一位二級建筑師，工程總承包熱潮下的幾點冷思考

在此次工程總承包推廣熱潮中，很多政府投資建設(shè)單位不考慮工程性質(zhì)和項目實際情況，盲目跟風(fēng)，“一刀切”，對于完全不適合的工程采用工程總承包模式。

這些工程，在簽訂工程總承包合同時，由于依據(jù)的可研報告、方案設(shè)計或初步設(shè)計文件深度不夠，在合同執(zhí)行過程中，對工程相關(guān)建造范圍和標(biāo)準(zhǔn)可能產(chǎn)生重大偏差，不利于項目的推進，為工程埋下重大隱患。

二、政策推動先天不足

立法缺失制約工程總承包健康發(fā)展

截止目前，我國暫無工程總承包專門性法律法規(guī)。2019年5月，住建部公布了《房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》征求意見稿，該管理辦法一旦生效，將成為我國工程總承包領(lǐng)域唯一法規(guī)性文件，但該管理辦法生效時間尚未可知，即便生效，效力層級較低，且其適用范圍僅限于“房屋建筑及市政基礎(chǔ)設(shè)施項目”。

同時，與工程總承包相關(guān)的《建筑法》《合同法》涉及工程總承包相關(guān)規(guī)定的條款較少，遠遠無法滿足工程總承包發(fā)展實踐的需要。

最高人民法院針對建設(shè)工程合同糾紛案件的審理，先后出臺了若干司法解釋，但，這些司法解釋均適用于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理，并非針對工程總承包合同糾紛，不能直接指導(dǎo)工程總承包合同糾紛案件的審理。

近年來，在工程總承包立法缺失的現(xiàn)狀下，為推進工程總承包的發(fā)展，住建部及個地方省、市住建廳先后出臺工程總承包相關(guān)政策，鼓勵和指導(dǎo)工程總承包市場的發(fā)展。

但這些政策的效力層級較低，無法直接作為審判依據(jù)，且，不同政策之間存在較大的差異，在實踐中存在諸多困擾，工程總承包政策雖多，但先天不足，無法從根本上解決工程總承包立法缺失的問題。

法律不健全，對有關(guān)市場主體開展工程總承包業(yè)務(wù)帶來了較大的合規(guī)風(fēng)險，極大制約了工程總承包的健康發(fā)展。并且，隨著工程總承包模式的大量推廣，可以預(yù)見，未來一段時間，工程總承包相關(guān)合同糾紛將呈現(xiàn)井噴態(tài)勢，將對工程總承包合同糾紛的審理帶來重大挑戰(zhàn)。

三、監(jiān)管模式未跟上

無法適應(yīng)工程總承包的發(fā)展

2016年若干意見鼓勵政府投資項目采用工程總承包建設(shè)模式，由于政府投資項目的資金來源于國家財政，故國家對政府投資項目的工程建設(shè)實施嚴(yán)格的管控。傳統(tǒng)的管控模式是建立在平行發(fā)包基礎(chǔ)上的，與工程總承包模式存在較大的沖突，工程造價審計是最為突出的問題。

對于工程總承包項目的計價模式，國際上以固定總價模式為主。固定總價模式是能夠最大限度發(fā)揮工程總承包價值的一種計價模式，有利于建設(shè)單位控制工程造價，有利于總承包單位充分發(fā)揮積極性，提高效率，優(yōu)化設(shè)計。

在政府投資項目中，作為建設(shè)單位的政府部門，為規(guī)避自身的審計風(fēng)險，往往一方面約定計價方式為固定總價，同時又約定以“審計結(jié)論”作為工程結(jié)算依據(jù)，導(dǎo)致在執(zhí)行中產(chǎn)生較大爭議，對總承包單位帶來重大結(jié)算風(fēng)險。

傳統(tǒng)的平行發(fā)包模式下，政府投資項目的建安工程采用工程量清單計價模式，審計機構(gòu)依據(jù)清單計價規(guī)范、工程合同及施工圖，對工程造價進行審計，以按“量”審計為主。

這種審計思維運用到工程總承包模式下，仍然對工程結(jié)算按“量”審核，隨意突破工程總承包合同的約定，與工程總承包相關(guān)原則是根本不符的，違背了實施工程總承包建設(shè)模式的實際意圖，無法真正發(fā)揮工程總承包建設(shè)模式的作用和價值。

四、最低價中標(biāo)盛行

難以最大程度發(fā)揮工程總承包的價值

近年來，最低價中標(biāo)一直困擾著招標(biāo)投標(biāo)市場，其弊端越來越被社會大眾認知，有關(guān)部門也出臺了一些糾偏政策，但成效不大，最低價中標(biāo)仍然被廣泛濫用。

最低價中標(biāo)在傳統(tǒng)平行發(fā)包模式下，已經(jīng)對工程施工發(fā)包、設(shè)備采購等帶來了非常重大的負面影響，導(dǎo)致“劣幣驅(qū)良幣”，成為建設(shè)工程質(zhì)量、安全、法律糾紛隱患的重要來源。

在工程總承包模式下，通過最低價中標(biāo)方式選擇工程總承包單位，恐怕將帶來更為嚴(yán)重的不利后果。相較于平行發(fā)包模式，工程總承包項目在招標(biāo)時，邊界條件更加難以量化，不同的設(shè)計方案和工藝路線，不同的設(shè)備選型和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，將直接影響工程質(zhì)量和性能，工程造價也存在巨大差異。

如果，招標(biāo)人只是按報價最低來確定中標(biāo)人，其后果必然是無法選擇最優(yōu)的報價方案和靠譜的總承包單位，最終不利于項目建設(shè)。

特別近年來，大量工程企業(yè)出于業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型的需要，在缺乏任何工程總承包項目業(yè)績和經(jīng)驗的情況，盲目報價，以低價策略，搶項目，占市場，中標(biāo)后不講契約精神，通過各種方式逼迫建設(shè)單位做出妥協(xié)，或偷工減料，建設(shè)低質(zhì)工程。這些現(xiàn)象進一步擾亂了市場次序，不利于工程總承包市場的健康發(fā)展。

五、工程企業(yè)契約精神缺失

工程總承包的“交鑰匙”理念落空

工程總承包又稱“交鑰匙”工程，其核心理念是：建設(shè)單位“花錢買省心”，即在工程總承包模式下，建設(shè)單位提出功能需求，向總承包單位購買專業(yè)服務(wù)，總承包單位根據(jù)功能需求，完成勘察設(shè)計、施工、采購、調(diào)試等工作，向建設(shè)單位交付符合合同約定的工程。

在這個過程中，是否能真正做到“交鑰匙”，有三大核心要素，即價格是否可控(固定總價)、工期是否可控(固定工期)、性能要求是否達標(biāo)(質(zhì)量合格)，只有這三大要素實現(xiàn)了，建設(shè)單位才能真正享受到“交鑰匙”的服務(wù)，工程總承包的價值才能得到最大的認可。

這三大要素中，最為核心的又在于價格是否可控，總承包商作為勘察、設(shè)計、施工、采購一體化的供應(yīng)商，理應(yīng)承擔(dān)絕大部分的工程造價控制責(zé)任，如果工程總承包模式下的價格不可控，便失去了工程總承包存在的價值。

實現(xiàn)上述價值，需要總承包單位具備足夠的風(fēng)險承擔(dān)意識和相應(yīng)的風(fēng)險承擔(dān)能力，堅守契約精神;如果工程總承包商不具有風(fēng)險承擔(dān)意識和能力，而是以“包工頭”的思維承接總承包項目，拋棄契約精神，最終將極大影響建設(shè)單位采用工程總承包建設(shè)模式的積極性，不利于工程總承包的長遠發(fā)展。

六、建設(shè)單位在項目管理存在諸多誤區(qū)

影響工程總承包價值發(fā)揮

正是由于工程總承包市場不成熟，建設(shè)單位難以選擇到有能力、守誠信的工程總承包單位，加之部分建設(shè)單位自身對工程總承包模式缺乏理解，思維轉(zhuǎn)變不到位，對工程總承包的理解存在較大的誤區(qū)，對工程總承包價值發(fā)揮帶來重大負面影響。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1 放權(quán)不夠，干預(yù)太多，影響工程總包商的履約積極性

建設(shè)單位在工程總承包項目中，出于各種原因，難以真正做到“省心”“放心”，往往通過指定分包、設(shè)備甲供、節(jié)點考核等方式干預(yù)工程總承包商的工程建設(shè)工作。

這些做法，影響了工程總承包單位的積極性，更為嚴(yán)重是，破壞了工程總承包建設(shè)工作的整體性，導(dǎo)致責(zé)任難以界定，埋下糾紛的種子。

2 對工程總承包項目“高風(fēng)險、高收益”的特征認知不足

在工程總承包模式下，對于總承包商而言，承擔(dān)的責(zé)任更廣泛，面臨的風(fēng)險更多，理應(yīng)獲得更高的回報，建設(shè)單位“花錢買省心”，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)付出更多的代價。

建設(shè)單位對此往往認知不足，在招標(biāo)時，利用其自身強勢地位，以“封頂價+按實結(jié)算”的計價方式，嚴(yán)格控制總承包單位的利潤率，導(dǎo)致總承包單位面臨的風(fēng)險與收益不成比例，激化矛盾，不利于項目的執(zhí)行。

3 機械理解工程總承包模式下的固定總價

前文提到，工程總承包最為核心的價值之一在于工程造價的可控性，故，固定總價是工程總承包最為適宜的計價模式;但固定總價并非絕對的概念，而是一個相對的概念，固定總價是在一定的邊界條件內(nèi)的固定總價，而非絕對的固定。

建設(shè)單位原因引起的變更設(shè)計、工期延誤、不可抗力等，仍應(yīng)調(diào)整合同價格。建設(shè)單位往往對此理解過于絕對化，利用其強勢的市場地位，在合同中約定“包死價”“包干價”“任何情況下不得增加合同價格”等明顯不合理的內(nèi)容，對于總承包單位合理的索賠，均拒絕認可。

4 無限擴展工程總承包范圍

“總包總包，無所不包”，很多建設(shè)單位對于工程總承包范圍的理解過于寬泛，希望將工程建設(shè)中的全部責(zé)任和風(fēng)險轉(zhuǎn)移給總承包單位。

部分建設(shè)單位在合同簽約時，把項目建設(shè)前期所需立項、規(guī)劃、環(huán)保、用地等全部工作交由總承包單位承擔(dān)，實際上，這些工作，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，本應(yīng)由建設(shè)單位自行完成，總承包單位即便簽約時做出承諾，執(zhí)行中也很難完全把控，需要建設(shè)單位的配合，相關(guān)費用也難以測算，最終容易產(chǎn)生糾紛，不利于項目執(zhí)行。

筆者在長期的工程總承包法律服務(wù)實踐中，深刻感受到，在此輪工程總承包熱潮中，熱情有余，理性不夠，存在諸多的隱患，對此，我們必須敢于面對，有著清醒的認識，聽取不同的聲音，謹(jǐn)慎推進工程總承包的發(fā)展。

與此同時，筆者相信，工程總承包如同其它新生事物一樣，盡管在快速成長階段一定會遇到各種各樣的問題，但其發(fā)展方向是不可逆的，前景一定是光明的。 免費預(yù)約短信提醒，即可及時了解到2020年二級注冊建筑師考試報名時間等考試信息。查看更多免費資料，點擊免費下載>>>二級建筑師試題/考點精華。