2013年自考國(guó)際法學(xué)習(xí)筆記（5）
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20.[識(shí)記](méi)一元論學(xué)說(shuō)的主要代表及其首倡者是誰(shuí)?[200907單選]
國(guó)際法優(yōu)先說(shuō)成為一元論的主要代表。這種理論的首倡者是奧地利學(xué)者凱爾森。
21.[領(lǐng)會(huì)]簡(jiǎn)述國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法關(guān)系的國(guó)家實(shí)踐?[201007簡(jiǎn)答，201107單選]
一、關(guān)于國(guó)際習(xí)慣
由于國(guó)際習(xí)慣是否業(yè)已形成或其內(nèi)容方面存在的不確定性，這給習(xí)慣法在國(guó)內(nèi)適用帶來(lái)了困難。因此在憲法中對(duì)習(xí)慣法作出規(guī)定的國(guó)家為數(shù)不多，但凡是對(duì)習(xí)慣法作出規(guī)定的憲法，一般都對(duì)習(xí)慣法采取直接適用的方式。
1、在英國(guó)，習(xí)慣法規(guī)則如果不與議會(huì)立法或終審法院先前的司法判決相抵觸，則將被視為本國(guó)法律的一部分而予以實(shí)施。
2、在美國(guó)，國(guó)際習(xí)慣法在美國(guó)的效力與英國(guó)的情況相似，得到普遍承認(rèn)或至少已經(jīng)美國(guó)同意的國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則在美國(guó)國(guó)內(nèi)有效，為美國(guó)所適用。
3、在日本，習(xí)慣法規(guī)則不必經(jīng)過(guò)特別的立法措施即具有國(guó)內(nèi)法的效力。但它們是否與日本法律具有同等地位或高于日本法律，則不明確。
4、在中國(guó)，國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則是否直接適用于中國(guó)國(guó)內(nèi)以及它們與中國(guó)國(guó)內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)如何解決的問(wèn)題，尚不明確。
二、關(guān)于條約
1、條約在國(guó)內(nèi)適用的方式
(1)直接適用方式。國(guó)家在法律上接納或接受條約為本國(guó)法的一部分。
(2)間接適用或轉(zhuǎn)化適用的方式。它是指國(guó)家通過(guò)實(shí)施性法律使條約在國(guó)內(nèi)適用。
(3)混合制，即兼采直接和間接適用兩種方式。
以下是關(guān)于一些國(guó)家在此方面的實(shí)踐：
(1)在美國(guó)，被稱為“最高條款”的美國(guó)《憲法》第6條第2款規(guī)定：美國(guó)締結(jié)的條約，像憲法本身和美國(guó)的法律一樣，是美國(guó)的最高法律。但這只是對(duì)“自執(zhí)行條約”而言，而那些“非自執(zhí)行條約”則需要必要的立法規(guī)定才能在美國(guó)法院適用。
(2)在英國(guó)，由于締約權(quán)和立法權(quán)分離，英國(guó)是轉(zhuǎn)化適用條約的典型國(guó)家。締約權(quán)和批準(zhǔn)條約權(quán)屬于英王，在議會(huì)通過(guò)有關(guān)的法案后，有關(guān)條約才成為英國(guó)法的一部分，即條約只有經(jīng)議會(huì)的立法程序后才能在國(guó)內(nèi)適用。
(3)在荷蘭，該國(guó)是條約直接適用的典型國(guó)家，條約在該國(guó)具有直接的效力，但荷蘭法院也曾拒絕直接適用條約的規(guī)定，荷蘭判決條約可否直接適用的決定因素是條約的內(nèi)容。
2、條約在國(guó)內(nèi)法上的地位
(1)規(guī)定條約的效力在憲法之下但優(yōu)先于一般法律。例如，1958年和1992年法國(guó)《憲法》第54條和第55條
(但以互惠為條件)，1993年俄羅斯《憲法》第15條，1946年日本《憲法》第98條，等等。
(2)規(guī)定條約與本國(guó)法律具有同等效力。如1787年美國(guó)《憲法》第6條，1874年和1999年瑞士《憲法》第89條，1987年韓國(guó)《憲法》第6條等。
(3)規(guī)定條約的效力有條件地優(yōu)于憲法。如1815年和1983年的荷蘭《憲法》第91條和第92條，1955年奧地利《憲法》第50條。
【簡(jiǎn)答題】國(guó)際條約的主要特征?
1、 國(guó)際法主體間簽訂的協(xié)議
2、 為締約主體創(chuàng)設(shè)國(guó)家權(quán)利和義務(wù)
3、 必須以國(guó)際法為準(zhǔn)
4、 以書(shū)面形式為準(zhǔn)
22.[領(lǐng)會(huì)]國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)適用的方式有哪些?
(1)直接適用方式。國(guó)家在法律上接納或接受條約為本國(guó)法的一部分。
(2)間接適用或轉(zhuǎn)化適用的方式。它是指國(guó)家通過(guò)實(shí)施性法律使條約在國(guó)內(nèi)適用。
(3)混合制，即兼采直接和間接適用兩種方式。
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