2019監(jiān)理工程師《合同管理》第二章考點：合同擔(dān)保

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第二章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

第二節(jié) 合同擔(dān)保

一、擔(dān)保的概念

1、擔(dān)保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)****利的法律制度。

2、擔(dān)保通常由當事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同：主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。

二、擔(dān)保方式

我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

(一)保證

1、保證的概念

(1)保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

(2)保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。

(3)保證這種擔(dān)保方式必須由第三人作為保證人。

【例】擔(dān)保方式中的保證，在實際運用過程中應(yīng)理解為()。

A、債務(wù)人和債權(quán)人約定，債務(wù)人向債權(quán)人保證履行合同義務(wù)

B、債務(wù)人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人代為履行債務(wù)

C、保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按約定履行債務(wù)

D、保證人和債務(wù)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按約定履行債務(wù)

【參考答案】C

【例】關(guān)于保證這種擔(dān)保方式中的保證人，說法正確的是()。

A、可以是債務(wù)人，也可以是第三人

B、只能是第三人

C、只能是債務(wù)人

D、經(jīng)債權(quán)人同意，可以是第三人

【參考答案】B

2、保證的方式

(1)一般保證：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

也即：只有當債務(wù)人確實不能履行債務(wù)時，債權(quán)人才可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！居邢群箜樞颉?/p>

(2)連帶責(zé)任保證：在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

也即：只要債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)，債權(quán)人即可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，當然也可以要求債務(wù)人履行債務(wù)。【無先后順序】

(3)當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

【例】下列選項中，關(guān)于保證的概念和方式的表述，正確的是()。

A、保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證

B、一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行前，不得拒絕對債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

C、連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任

D、保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人

E、當事人對擔(dān)保方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任

【參考答案】ACDE

【例】甲向銀行貸款50萬元，乙公司在貸款合同的擔(dān)保人欄目中加蓋了公司的印章，甲逾期沒有還款。下列對于該債務(wù)清償?shù)谋硎稣_的是()。

A、銀行有權(quán)要求乙公司對50萬元債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

B、乙公司在擔(dān)保合同中沒有約定是連帶保證，可拒絕銀行的要求

C、在貸款合同的擔(dān)保人欄目中只有乙公司的印章，不能視為擔(dān)保

D、銀行必須先向甲追償，經(jīng)強制執(zhí)行仍不能獲得清償時，才能要求乙公司承擔(dān)責(zé)任

【參考答案】A

3、保證人的資格

(1)具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

(2)以下組織不能作為保證人：

①企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

②國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

【例】依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，()不能作為保證合同的擔(dān)保人。

A、幼兒園

B、學(xué)校

C、醫(yī)院

D、銀行

E、企業(yè)

【參考答案】ABC

4、保證合同的內(nèi)容

(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;

(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

(3)保證的方式;

(4)保證擔(dān)保的范圍;

(5)保證的期間;

(6)雙方認為需要約定的其他事項。

5、保證責(zé)任

(1)保證范圍

第一，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

第二，當事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

(2)保證期間：一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。(注意：連帶責(zé)任保證的保證期間規(guī)定相同)

(3)保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。

【例】關(guān)于保證責(zé)任的表述中，不正確的是()。

A、保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用

B、保證期間，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，仍需承擔(dān)保證責(zé)任

C、保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，保證人繼續(xù)在原有范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任

D、當事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

E、一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月

【參考答案】BC

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(二)抵押

1、抵押的概念

(1)抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

(2)其中債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。

【例】抵押物是()提供的財產(chǎn)。

A、可以是第三人

B、可以是債務(wù)人

C、只能是第三人

D、只能是債務(wù)人

【參考答案】AB

2、抵押物

【例】按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，下列財產(chǎn)中可以作為抵押物的是()。

A、抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)

B、抵押人使用的宅基地

C、抵押人擁有的尚在建造中的住宅

D、學(xué)校設(shè)施

【參考答案】AC

【例】根據(jù)物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列財產(chǎn)中，不可以作為抵押權(quán)客體的是()。

A、工廠的半成品

B、正在建造的船舶

C、以招標方式取得的荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)

D、學(xué)校的校辦企業(yè)

E、農(nóng)作物及其所附著土地的使用權(quán)

【參考答案】E

3、抵押權(quán)的設(shè)立

(1)抵押物為不動產(chǎn)(合同+登記)：

第一，抵押合同自簽訂時生效，但此時抵押權(quán)未設(shè)立，債權(quán)人還未取得抵押權(quán);

第二，只有辦理抵押權(quán)登記后，抵押權(quán)自登記時設(shè)立，債權(quán)人才能成為抵押權(quán)人。

(2)抵押物為動產(chǎn)(合同)：

第一，抵押合同自簽訂時生效，同時抵押權(quán)設(shè)立，債權(quán)人取得抵押權(quán)，成為抵押權(quán)人;

第二，但未辦理抵押權(quán)登記，該抵押權(quán)不得對抗善意第三人。

【例】在下列()等客體上設(shè)立的抵押權(quán)自登記之日起生效。

A、建設(shè)用地使用權(quán)

B、城市房地產(chǎn)

C、車輛

D、機器

E、土地所有權(quán)

【參考答案】AB

【例】當事人以()進行抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。

A、推土機

B、商務(wù)寫字樓

C、大學(xué)教學(xué)樓

D、原材料

E、正在建造的幼兒園

【參考答案】AD

【例】建設(shè)單位將自己開發(fā)的房地產(chǎn)項目抵押給銀行，簽訂了抵押合同，后來又辦理了抵押登記，則()。

A、抵押合同自簽訂之日起生效

B、抵押合同自登記之日起生效

C、抵押權(quán)自簽訂之日起生效

D、抵押權(quán)自登記之日起生效

【參考答案】AD

【例】建設(shè)單位將自己的一批小汽車抵押給銀行，簽訂了抵押合同，后來又辦理了抵押登記，則()。

A、抵押合同自簽訂之日起生效

B、抵押合同自登記之日起生效

C、抵押權(quán)自簽訂之日起生效

D、抵押權(quán)自登記之日起生效

【參考答案】AC

【例】甲向乙借款20萬元做生意，由丙提供價值15萬元的房屋抵押，并訂立了抵押合同。甲又以自己的一輛價值6萬元的QQ車抵押給乙，雙方訂立了抵押合同。因辦理登記手續(xù)費過高，經(jīng)乙同意均未辦理登記手續(xù)。一年后，甲因虧損無力還債，乙訴至法院要求行使抵押權(quán)，則乙可對()主張抵押權(quán)。

A、房屋、QQ車均可以

B、房屋、QQ車均不可以

C、房屋可以，QQ車不可以

D、房屋不可以，QQ車可以

【參考答案】D

【例】甲以自有的一批布匹作抵押向乙借款并訂立了抵押合同，未辦理登記。在抵押期間，甲未經(jīng)乙的同意，便將該布匹賣給了丙，并交貨付款完畢。對此，下列選項正確的是()。

A、甲、乙之間的抵押合同有效

B、因未辦理登記，乙對該布匹不享有抵押權(quán)

C、乙的抵押權(quán)不得對抗受讓人丙

D、丙無權(quán)取得對該布匹的所有權(quán)

【參考答案】AC

4、抵押的效力

(1)抵押擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。

(2)抵押人有義務(wù)妥善保管抵押物并保證其價值。抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。

(3)抵押物轉(zhuǎn)讓

第一，應(yīng)當征得抵押權(quán)人的同意，否則該轉(zhuǎn)讓行為無效。(教材：“應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況”有誤)

第二，轉(zhuǎn)讓抵押物的價款不得明顯低于其價值。轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款，應(yīng)當向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人(不是抵押人)清償。

(4)抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。

【例】關(guān)于抵押的效力，下列選項正確的是()。

A、抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用

B、抵押物的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當征得抵押權(quán)人的同意，否則該轉(zhuǎn)讓行為無效

C、抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，否則該轉(zhuǎn)讓行為無效

D、抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款，超過債權(quán)的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由抵押人清償

E、抵押權(quán)可以與其擔(dān)保的債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓

【參考答案】AB

【例】轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款，應(yīng)當向抵押權(quán)人提前清償或者向約定的第三人提存，超過債權(quán)的部分應(yīng)當()。

A、歸抵押人所有

B、歸抵押權(quán)人所有

C、歸債務(wù)人所有

D、歸抵押人和債務(wù)人共同所有

E、歸債權(quán)人所有

【參考答案】A

5、最高額抵押權(quán)

(1)為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。(最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)是不特定的)

(2)最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

6、抵押權(quán)的實現(xiàn)

(1)實現(xiàn)方式

第一，抵押權(quán)人以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

第二，抵押財產(chǎn)的折價、拍賣、變賣，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議完成。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

第三，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

第四，抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格。抵押物折價或者拍賣、變賣所得價款，超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人(不是抵押人)清償。

(2)受償順序

同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：

①抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

②抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

③抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

【例】根據(jù)我國擔(dān)保法律制度關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的說法，下列表述錯誤的是()。

A、債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可與抵押人協(xié)議以拍賣該抵押物所得價款受償

B、同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償

C、抵押物折價后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押權(quán)人所有，不足部分由債務(wù)人清償

D、同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，抵押權(quán)均已登記的，按照債權(quán)比例清償

【參考答案】CD

【例】甲以其坐落在市中心的一處公寓(價值210萬元)作抵押，分別從乙銀行和丙銀行各貸款100萬元。甲與乙銀行于6月5日簽訂了抵押合同，6月10日辦理了抵押登記;與丙銀行于6月8日簽訂了抵押合同，同日辦理了抵押登記。后因甲無力還款，乙銀行、丙銀行行使抵押權(quán)，對甲的公寓依法拍賣，只得價款150萬元，以下拍賣款分配正確的是()。

A.乙75萬、丙75萬

B.乙100萬、丙50萬

C.丙100萬、乙50萬

D.丙80萬、乙70萬

【參考答案】C

【例】甲以其坐落在市中心的一處公寓(價值600萬元)作抵押，分別從乙銀行貸款50萬元、從丙銀行貸款100萬元、從丁銀行貸款200萬元、從戊銀行貸款200萬元。甲與乙銀行于6月5日簽訂了抵押合同，未辦理抵押登記;與丙銀行于6月8日簽訂了抵押合同，6月15日辦理了抵押登記;與丁銀行于6月10日簽訂了抵押合同，同日辦理了抵押登記;與戊銀行于6月12日簽訂了抵押合同，經(jīng)雙方協(xié)商一致未辦理抵押登記。后因甲無力還款，甲的公寓被依法拍賣，扣除拍賣費用后共收入400萬元，則對拍賣款分配正確的是()。

A、乙、丙、丁、戊各得100萬元

B、丙得100萬元，丁得200萬元，乙得20萬元，戊得80萬元

C、乙無權(quán)分配，丙得80萬元，丁、戊各得160萬元

D、乙無權(quán)分配，丙得100萬元，丁得200萬元，戊得100萬元

【參考答案】B

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(三)質(zhì)押

1、質(zhì)押的概念

(1)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。

(2)債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。

(3)質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。(注意：抵押與質(zhì)押最主要區(qū)別)

【例】下列不能作為質(zhì)物的是()。

A、商業(yè)購物中心

B、汽車

C、支票

D、可轉(zhuǎn)讓股權(quán)

【參考答案】A

【例】根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，下列關(guān)于抵押擔(dān)保和質(zhì)押擔(dān)保主要區(qū)別的說法中正確的是()。

A、抵押物必須是債務(wù)人的財產(chǎn)，質(zhì)押物可以是第三人的財產(chǎn)

B、抵押物必須是第三人的財產(chǎn)，質(zhì)押物可以是債務(wù)人的財產(chǎn)

C、擔(dān)保期間，抵押物必須轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，質(zhì)押物不需轉(zhuǎn)移給債權(quán)人

D、擔(dān)保期間，抵押物不需轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，質(zhì)押物必須轉(zhuǎn)移給債權(quán)人

【參考答案】D

2、質(zhì)押的分類

(1)動產(chǎn)質(zhì)押

第一，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。

第二，能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

第三，不得約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。(流質(zhì)條款無效)

第四，動產(chǎn)質(zhì)押的設(shè)立(合同+交付)

①質(zhì)押合同自簽訂時生效，但此時質(zhì)權(quán)未設(shè)立，債權(quán)人還未取得質(zhì)權(quán);

②只有出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時，質(zhì)權(quán)自交付時設(shè)立，債權(quán)人才能成為質(zhì)權(quán)人。

【例】建設(shè)單位將自己的一批小汽車質(zhì)押給銀行，簽訂了質(zhì)押合同，后來又依約將汽車交付給銀行，則()。

A、質(zhì)押合同自簽訂之日起生效

B、質(zhì)押合同自交付之日起生效

C、質(zhì)押權(quán)自簽訂之日起生效

D、質(zhì)押權(quán)自交付之日起生效

【參考答案】AD

【例】甲與乙簽訂借款合同，并與乙就自己的汽車出質(zhì)給乙簽訂了字據(jù)，后甲未將該車按約交付給乙，而將該車賣與了丙。后為此引起糾紛。下列選項正確的是()。

A、丙不能取得該車的所有權(quán)，因為該車已質(zhì)押給了乙

B、丙能取得該車的所有權(quán)，但乙可依質(zhì)權(quán)向丙進行追償

C、丙能取得該車的所有權(quán)，乙不能向丙要求返還該車

D、丙能否取得該汽車的所有權(quán)，取決于乙是否同意

【參考答案】C

(2)權(quán)利質(zhì)押

第一，權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人的擔(dān)保。

第二，可以質(zhì)押的權(quán)利包括：

①匯票、支票、本票;債券、存款單;倉單、提單;(有價證券)

②可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);

③可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

④應(yīng)收賬款;

⑤法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。

【例】債務(wù)人將其權(quán)利移交給債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債務(wù)履行的方式是()。

A、保證

B、抵押

C、質(zhì)押

D、留置

【參考答案】C

【例】下列選項中，不可以質(zhì)押的權(quán)利是()。

A、專利權(quán)

B、土地所有權(quán)

C、存款單

D、債券

E、應(yīng)收賬款

【參考答案】B

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(四)留置

1、留置的概念

(1)是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財產(chǎn)，當債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

(2)留置權(quán)是一種法定物權(quán)，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。

(3)能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)。(教材：“且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置”有誤，《物權(quán)法》未作此限制。)

【例】下列關(guān)于擔(dān)保物的說法正確的是()。

A、動產(chǎn)既可以作為抵押物，又可以作為質(zhì)物，但不可以留置

B、不可以在不動產(chǎn)上設(shè)立質(zhì)權(quán)

C、能夠留置的財產(chǎn)包括權(quán)利

D、能夠留置的財產(chǎn)不包括不動產(chǎn)

【參考答案】BD

2、行使前提

(1)債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)，并且

(2)債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。

【例】甲向乙借款到期未還，經(jīng)乙多次催款仍未還款，乙無奈之下，趁甲不備之際將甲的電腦取出，聲稱甲歸還欠款后便將電腦還給甲。下列說法不正確的是()。

A、乙占有電腦用以擔(dān)保債務(wù)履行的方式是留置

B、甲乙并未訂立留置合同，所以乙不能行使留置權(quán)

C、甲未能履行到期債務(wù)，所以乙可以行使留置權(quán)占有電腦

D、如甲最終未還款，乙有權(quán)處置該電腦并優(yōu)先受償

【參考答案】ABCD

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(五)定金

1、定金的概念：是指當事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。

2、訂立形式：必須采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限。

3、定金合同生效時間

(1)定金合同自簽訂時成立，但此時定金合同不生效;

(2)只有實際交付定金時，定金合同自交付時生效，同時定金也生效。

【例】勘察合同約定采用定金作為合同擔(dān)保方式。當事人雙方已在定金合同上簽字蓋章但發(fā)包人尚未支付定金時，該合同處于()狀態(tài)。

A、成立但不生效

B、既不成立也不生效

C、承諾生效但合同不成立

D、生效但不成立

【參考答案】A

4、定金數(shù)額

(1)由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%;

(2)超出部分不屬于定金。

【例】買賣雙方簽訂建材買賣合同，總價款為100萬元，約定由買方支付定金30萬元。由于資金周轉(zhuǎn)困難，買方只交付了25萬元，賣方予以簽收，則定金的數(shù)額為()。

A、30萬元

B、25萬元

C、20萬元

D、55萬元

【參考答案】C

5、定金罰則

(1)債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。

(2)給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;

(3)收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

【例】6月1日，買賣雙方簽訂建材買賣合同，總價款為100萬元，約定由買方支付定金30萬元。由于資金周轉(zhuǎn)困難，買方于6月10日只交付了25萬元，賣方予以簽收。下列說法正確的是()。

A、買賣合同自6月10日生效

B、定金合同自6月1日生效

C、若賣方不能交付貨物，應(yīng)返還45萬元

D、若買方不履行購買義務(wù)，仍可要求賣方返還5萬元

【參考答案】CD

【例】只能由債務(wù)人提供擔(dān)保的擔(dān)保方式是()。

A、保證

B、抵押

C、質(zhì)押

D、留置

E、定金

【參考答案】DE

【例】可以以不動產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)的擔(dān)保方式是()。

A、定金

B、抵押

C、質(zhì)押

D、留置

【參考答案】B

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三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用

1、在工程建設(shè)中，保證是最常用的擔(dān)保方式。

2、工程建設(shè)中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔(dān)保人，如擔(dān)保公司。銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。

(一)施工投標保證

1、投標保證金的概念

是指在招標投標活動中，投標人隨投標文件一同，并作為其投標書的一部分，遞交給招標人的一定形式、一定金額的投標責(zé)任擔(dān)保。

2、投標保證金的形式

除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

3、投標保證金的金額

投標人應(yīng)提交規(guī)定金額的投標保證金，數(shù)額不得超過招標項目估算價的2%。

4、投標保證金的提交

投標人不按招標文件要求在開標前以有效形式提交投標保證金的，該投標文件將被否決。

5、投標保證金的有效期

與投標有效期一致，從提交投標文件的截止之日起算，至招標文件規(guī)定的投標有效期截止時間。

6、承擔(dān)保證責(zé)任情形

(1)在投標有效期內(nèi)撤銷投標書;

(2)中標后拒絕簽訂合同或拒絕提交履約保函。

7、投標保證金的退還

(1)未中標的投標人可在評標結(jié)束之后向招標人索回投標保函或者保證書，以便向銀行或者擔(dān)保公司辦理注銷或使押金解凍;

(2)中標的投標人在簽訂合同時，向業(yè)主提交履約擔(dān)保之后，招標人即可退回投標保函或者保證書;

(3)招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

【例】招標人對施工投標保函的正確處理方式是()。

A、未中標的投標人不退還

B、中標的投標人在中標的同時退還

C、中標的投標人在向業(yè)主提交履約擔(dān)保后退還

D、最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后3日內(nèi)退還

【參考答案】C

【例】下列關(guān)于投標保證金的說法正確的是()。

A、投標人應(yīng)提交規(guī)定金額的投標保證金，但數(shù)額不得超過招標項目估算價的20%

B、投標人應(yīng)按招標文件要求最遲在評標結(jié)束前以有效形式提交投標保證金

C、招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后10日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息

D、投標保證金主要保證投標人在投標有效期內(nèi)不得撤銷投標書，中標后不得無正當理由拒絕簽訂合同或拒絕提交履約保函

E、投標保證金的有效期從提交投標文件之日起算

【參考答案】D

8、投標保證金的沒收

(1)投標人在投標函格式中規(guī)定的投標有效期內(nèi)撤回其投標;

(2)中標人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由未能根據(jù)規(guī)定簽訂合同，或根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正;

(3)中標人在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者未能按照招標文件要求提交履約保證金;

(4)投標人采用不正當?shù)氖侄悟_取中標。

【例】招標人對施工投標保函的正確處理方式是()。

A、未中標的投標人最遲在書面合同簽訂后5日內(nèi)退還

B、中標的投標人向業(yè)主提交履約擔(dān)保后退還

C、投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標書后退還

D、中標人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由未能簽訂合同后退還

【參考答案】AB

(二)施工合同的履約保證

1、履約保證的概念

是為了保證施工合同的順利履行、承包商按期限按質(zhì)量完全履行合同義務(wù)而要求承包人提供的擔(dān)保，以防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并賠償發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。

2、履約保證的形式與金額

(1)履約擔(dān)保金(又叫履約保證金)，可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，一般情況下額度為合同價格的10%;

(2)履約銀行保函，是中標人從銀行開具的保函，額度是合同價格的10%;

(3)履約擔(dān)保書，是由保險公司、信托公司、證券公司、實體公司或社會上擔(dān)保公司出具擔(dān)保書，擔(dān)保額度是合同價格的30%。

【例】施工合同履約保證的形式包括()。

A、履約擔(dān)保金

B、履約定金

C、履約銀行保函

D、履約擔(dān)保書

【正確答案】ACD

【例】施工合同履約保證的金額一般是()。

A、履約擔(dān)保金一般情況下額度為合同價格的10%

B、履約銀行保函額度是合同價格的10%

C、履約擔(dān)保書擔(dān)保額度是合同價格的10%

D、履約擔(dān)保書擔(dān)保額度是合同價格的30%

【正確答案】ABD

3、履約保證金不同于定金

(1)如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容，符合定金罰則，則是定金;

(2)如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，則不能適用定金罰則。

4、履約保證的有效期

從提交履約保證起，一般情況到保修期滿并頒發(fā)保修責(zé)任終止證書后15天或14天止。

【例】施工合同履約保證的有效期始于()之日。

A、投標截止

B、發(fā)出中標通知書

C、施工合同簽訂

D、承包人收到工程預(yù)付款

E、提交履約保證

【正確答案】E

【例】施工合同履約保證的有效期止于()之日。

A、工程開工

B、工程竣工

C、保修期滿

D、頒發(fā)保修責(zé)任終止證書后15天或14天

E、頒發(fā)保修責(zé)任終止證書

【正確答案】D

5、承擔(dān)保證責(zé)任情形

(1)施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;

(2)承包人破產(chǎn)、倒閉。

6、履約保證金的退還

承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標人必須將履約保證金全額返還承包商。

7、履約保證的實現(xiàn)

(1)如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，并且不以此為限。

(2)若發(fā)生下列情況，發(fā)包人有權(quán)憑履約保證向銀行或者擔(dān)保公司索取保證金作為賠償：①施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;

②承包人破產(chǎn)，倒閉。

【例】發(fā)包人有權(quán)憑履約保證向銀行或者擔(dān)保公司索取保證金作為賠償?shù)那樾斡?)。

A、承包人中途毀約

B、承包人任意中斷工程

C、承包人不按規(guī)定施工

D、承包人破產(chǎn)、倒閉

【正確答案】ABCD

(三)施工預(yù)付款擔(dān)保

1、預(yù)付款擔(dān)保的概念

是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預(yù)付款的擔(dān)保。

2、預(yù)付款擔(dān)保的形式與金額

(1)建設(shè)工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預(yù)付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預(yù)付款擔(dān)保，預(yù)付款擔(dān)保的主要形式為銀行保函。

(2)金額應(yīng)當與預(yù)付款金額相同。預(yù)付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時，經(jīng)發(fā)包人出具相應(yīng)文件，擔(dān)保金額也應(yīng)當隨之減少。

3、預(yù)付款擔(dān)保的有效期

從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止。

【例】施工預(yù)付款擔(dān)保的有效期()。

A、從承包人收到預(yù)付款之日起到發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止

B、從承包人收到預(yù)付款之日起到工程竣工之日止

C、從預(yù)付款支付之日起到發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止

D、從預(yù)付款支付之日起到工程竣工之日止

【正確答案】C

4、承擔(dān)保證責(zé)任情形

其主要作用是保證承包人能夠按合同規(guī)定進行施工，償還發(fā)包人已支付的全部預(yù)付金額。

5、預(yù)付款擔(dān)保的實現(xiàn)

如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內(nèi)從應(yīng)付工程款中扣除全部預(yù)付款，則發(fā)包人作為保函的受益人有權(quán)憑預(yù)付款擔(dān)保向銀行索賠該保函的擔(dān)保金額作為補償。

【例】工程項目建設(shè)過程中，發(fā)包人要求承包人提供的擔(dān)保通常有()。

A、施工投標保證

B、施工合同履約保證

C、施工合同支付保證

D、工程預(yù)付款保證

E、施工合同工程墊支保證

【參考答案】ABD

【例】下列關(guān)于工程擔(dān)保的擔(dān)保金額，說法正確的是()。

A、施工投標保證金的數(shù)額一般不得超過招標項目估算價的5%

B、履約擔(dān)保金一般情況下額度為合同價格的10%

C、履約銀行保函額度是合同價格的30%

D、履約擔(dān)保書擔(dān)保額度是合同價格的10%

E、施工預(yù)付款擔(dān)保的金額一般為預(yù)付款金額的10%

【正確答案】B

【例】施工項目的工程擔(dān)保中，保證期限因保證內(nèi)容和風(fēng)險不同而各異。下列保證方式中，保證期限相對較短的是()。

A、施工投標保證

B、施工履約保證

C、施工預(yù)付款保證

D、質(zhì)量保證金保證

【參考答案】A