2020年監(jiān)理工程師《合同管理》考點講解：合同擔保

第二章　建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

第二節(jié)　合同擔保

【擔保的概念與種類】

1.擔保的概念(四主體兩合同)

2.擔保的種類

【保證】

1.保證的概念

【特別注意】債務人自己不能做保證人，只能由第三人充當

2.保證的方式

【特別注意】一般保證中如何判斷債務人不能清償債務經(jīng)審判或仲裁，并強制執(zhí)行，仍無法履行債務時，才可以認為債務人無法清償債務。

【例題】根據(jù)《擔保法》，關(guān)于保證的說法，正確的是(　)。

A.保證法律關(guān)系只有兩方參加

B.對債權(quán)人而言，一般保證比連帶責任保證更能保護其利益

C.如果合同未約定保證方式，則按連帶責任保證處理

D.債權(quán)人應當在要求債務人之前先要求保證人履行債務

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是擔保方式。選項A，保證法律關(guān)系至少必須有保證人、被保證人(債務人)和債權(quán)人三方參加;選項B，連帶責任保證更能保護債權(quán)人利益;選項D，一般保證債權(quán)人必須先要求債務人履行債務，只有當債務人確實無法履行債務時，才要求保證人承擔保證責任。連帶保證既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。所以要區(qū)別情況。參見教材P10。

3.不能作為保證人的機構(gòu)(三類)

【2018年真題修改】關(guān)于保證人資格的說法，正確的是(　)。

A.公民個人不得作為保證人

B.企業(yè)法人的職能部門一律不得作為保證人

C.企業(yè)法人的分支機構(gòu)一律不得作為保證人

D.公立學校在一定條件下可以作為保證人

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是保證人的資格。企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不能作為保證人，但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不能作為保證人。參見教材P10。

4.保證合同的內(nèi)容

■被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額

■債務人履行債務的期限

■保證的方式

■保證擔保的范圍

■保證的期間

■雙方認為需要約定的其它事項

5.保證的范圍(五類，在合同中可約定)

■主債權(quán)

■利息

■違約金

■損害賠償金

■實現(xiàn)債權(quán)的費用

【2018年真題】關(guān)于保證擔保方式的說法，正確的有(　)。

A.保證可分為一般保證和連帶責任保證兩種方式

B.當事人沒有約定保證方式的，按一般保證承擔保證責任

C.以公益為目的的事業(yè)單位不能作為保證人

D.連帶責任保證的責任重于一般保證的責任

E.保證擔保的范圍僅限于違約金和損害賠償金

『正確答案』ACD

『答案解析』本題考查的是保證的相關(guān)規(guī)定。選項A，保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證;選項B，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任;選項C，以公益為目的的事業(yè)單位、企業(yè)法人不能作為保證人;選項D，連帶責任保證的責任重于一般保證的責任;選項E，保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。參見教材P10。

【2017年真題】保證合同的擔保范圍包括(　)。

A.主債權(quán)及利息

B.債權(quán)人的間接損失

C.違約金

D.債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的費用

E.保證合同另有約定的財產(chǎn)損失

『正確答案』ACDE

『答案解析』本題考查的是擔保的范圍。保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。參見教材P10。

【2016年真題】根據(jù)《擔保法》，保證合同對擔保范圍沒有約定時，保證擔保的范圍包括(　)。

A.主債權(quán)及利息

B.違約金

C.行政罰款

D.損害賠償金

E.實現(xiàn)債權(quán)的費用

『正確答案』ABDE

『答案解析』本題考查的是擔保方式。保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。參見教材P10。

6.三類特殊情況的處理

【抵押】

1.抵押的概念

【概念要點】

■抵押對象是不動產(chǎn)或價值量大的動產(chǎn)

■抵押形式是不轉(zhuǎn)移占有

■抵押人可以是債務人，也可以是第三人

【2018年真題】關(guān)于抵押的說法，正確的是(　)。

A.抵押物只能由債務人提供

B.正在建造的建筑物可用于抵押

C.提單可用于抵押

D.抵押物應當轉(zhuǎn)移占有

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是抵押的相關(guān)規(guī)定。選項A，債務人或者第三人都可以提供抵押物;選項C，提單可用于質(zhì)押;選項D，抵押物不轉(zhuǎn)移占有。參見教材P11。

【2016年真題】公司甲以其自有辦公樓作為抵押物為公司乙向銀行申請貸款提供抵押擔保，并在登記機關(guān)辦理了抵押登記，該擔保法律關(guān)系中，抵押人為(　)。

A.公司甲

B.公司乙

C.銀行

D.登記機關(guān)

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是抵押的法律關(guān)系。在此抵押擔保關(guān)系中，銀行是債權(quán)人，同時也是抵押權(quán)人，乙公司是債務人，甲公司為抵押人。參見教材P11。

2.可作抵押物的財產(chǎn)(不動產(chǎn)或價值較大的動產(chǎn))

■建筑物和其他土地附著物;

■建設(shè)用地使用權(quán);

■以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

■生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

■正在建造的建筑物、船舶、航空器;

■交通運輸工具;

■法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)

3.禁止抵押的財產(chǎn)

■土地所有權(quán);

■耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

■學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

■所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

■依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

■依法不得抵押的其他財產(chǎn)

【例題】根據(jù)《擔保法》，不得抵押的財產(chǎn)有(　)。

A.建設(shè)用地使用權(quán)

B.正在建造的建筑物

C.宅基地的土地使用權(quán)

D.原材料

E.公立學校的教育設(shè)施

『正確答案』CE

『答案解析』本題考查的是擔保方式?！稉７ā芬?guī)定下列財產(chǎn)不得抵押：土地所有權(quán);耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);依法不得抵押的其他財產(chǎn)。參見教材P11。

4.抵押的生效(兩類)

【例題】在抵押合同中，某些抵押財產(chǎn)應當辦理抵押物登記手續(xù)。抵押合同自登記之日起生效的包括(　)等抵押合同。

A.土地使用權(quán)

B.城市房地產(chǎn)

C.在建工程

D.機器

E.土地所有權(quán)

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考查的是擔保方式。土地所有權(quán)不能抵押，機器可以抵押，但無需登記。參見教材P11。

5.抵押擔保的范圍(五類)

■主債權(quán)

■利息

■違約金

■損害賠償金

■實現(xiàn)抵押權(quán)的費用

6.抵押期間轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物

■抵押人要通知抵押權(quán)人(注意是通知而不是經(jīng)批準)，并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況

■未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效

7.轉(zhuǎn)讓抵押物的價款(不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓)

■應提前清償所擔保的債權(quán)或向與抵押權(quán)人約定的第三人提存

■超過債權(quán)的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償(注意，不是由抵押人清償)

8.最高額抵押權(quán)

■為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

■最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

9.抵押權(quán)的實現(xiàn)(清償)

■債務屆滿，可協(xié)議將抵押物折價、拍賣或變賣來償還;協(xié)議不成，抵押權(quán)人請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)

■協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議

■抵押物折價或變賣后，價款超過債權(quán)部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償

10.同一財產(chǎn)設(shè)定多重抵押的處理

【2017年真題】同一財產(chǎn)向兩個以上的債權(quán)人抵押的，正確處理變賣抵押財產(chǎn)價款的方法有(　)。

A.抵押權(quán)已登記的，按登記的先后順序清償

B.抵押權(quán)登記的順序相同的，先主張權(quán)利的先清償

C.抵押權(quán)已登記的先于未登記的先清償

D.抵押權(quán)都未登記的，按照債權(quán)比例清償

E.抵押權(quán)都未登記的，先保全的先清償

『正確答案』ACD

『答案解析』本題考查的是抵押權(quán)的實現(xiàn)。同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：

(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

參見教材P12。

【質(zhì)押】

質(zhì)押的概念

■質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔保債權(quán)履行的擔保

■質(zhì)押后，當債務人不能履行債務時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償

·質(zhì)押對象是動產(chǎn)或權(quán)利憑證

·質(zhì)押的方式是轉(zhuǎn)移占有

2.質(zhì)押的分類(兩大類)

【2018年真題】關(guān)于質(zhì)押擔保方式的說法，正確的有(　)。

A.質(zhì)押中的質(zhì)物需轉(zhuǎn)移占有

B.專利權(quán)可以質(zhì)押

C.股權(quán)不可質(zhì)押

D.建設(shè)用地使用權(quán)不可質(zhì)押

E.土地所有權(quán)可以質(zhì)押

『正確答案』ABD

『答案解析』本題考查的是質(zhì)押的相關(guān)規(guī)定。選項A，質(zhì)押以轉(zhuǎn)移占有為特征;選項BC，股權(quán)、專利權(quán)均屬權(quán)利類，可以質(zhì)押;選項D，建設(shè)用地使用權(quán)屬于不動產(chǎn)權(quán)屬類，可以抵押，不可以質(zhì)押;選項E，土地所有權(quán)既不可以抵押，也不可以質(zhì)押。參見教材P12～P13。

【例題】施工企業(yè)從銀行貸款，可作為質(zhì)押擔保的有(　)。

A.應收賬款

B.應付賬款

C.土地所有權(quán)

D.支票

E.可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)

『正確答案』ADE

『答案解析』本題考查的是擔保方式。質(zhì)押的對象是動產(chǎn)和權(quán)利憑證。選項B是負債，不是資產(chǎn)，不能質(zhì)押。參見教材:P12～P13。

3.質(zhì)押的設(shè)立

■質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立

■質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有

【例題】根據(jù)《擔保法》，關(guān)于質(zhì)押的說法，正確的有(　)。

A.出質(zhì)人只能是債務人

B.存款單可以用于質(zhì)押

C.質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有

D.質(zhì)押必須通過約定建立

E.建筑物可以用于質(zhì)押

『正確答案』BCD

『答案解析』本題考查的是擔保方式。選項A，出質(zhì)人可以是債務人，也可以是第三人;選項E，質(zhì)押的標的物是動產(chǎn)或者權(quán)利憑證，不動產(chǎn)只能抵押不能質(zhì)押。參見教材P12。

【留置】

1.留置的概念

■留置是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務人) 的財產(chǎn)，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

■留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提，并且債務人的債務已經(jīng)到了履行期。

2.留置的相關(guān)規(guī)定

■必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)

■能夠留置的僅限于動產(chǎn)，且僅基于保管合同、運輸合同、承攬合同的債權(quán)

【2018年真題】關(guān)于留置的說法，正確的是(　)。

A.留置權(quán)可以通過合同的約定產(chǎn)生

B.留置權(quán)不以債權(quán)人合法占有對方產(chǎn)為前提

C.行使留置權(quán)后留置財產(chǎn)的所有權(quán)歸債權(quán)人

D.施工合同不可實施留置權(quán)

『正確答案』D

『答案解析』本題考查留置的相關(guān)規(guī)定。選項A，留置必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán);選項B，留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提;選項C，債權(quán)人依照法律規(guī)定享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。參見教材P13。

【例題】根據(jù)《擔保法》，關(guān)于留置的說法，正確的是(　)。

A.能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)

B.材料采購合同可以采用留置擔保

C.施工合同可以采用留置擔保

D.留置的財產(chǎn)不限于按照合同約定占有的財產(chǎn)

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是擔保方式。擔保法規(guī)定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。參見教材P13。

【定金】

1.定金的概念

2.定金的處理

【保證在建設(shè)工程中的應用】

1.建設(shè)工程中的保證

■建設(shè)工程中最常用的是保證

■保證應當采用書面形式

■一般由銀行或者擔保公司作為保證人

■銀行出具的稱為保函，其他保證人出具的稱為保證書

【例題】在施工招投標中，銀行為投標人出具的投標保函屬于(　)。

A.留置擔保

B.保證擔保

C.抵押擔保

D.質(zhì)押擔保

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是保證在建設(shè)工程中的應用。銀行是保證人。參見教材P13。

2.建設(shè)工程中的保證的種類

均是施工單位(投標單位)提交給建設(shè)單位(招標人)的

【施工投標保證】

1.施工投標保證的作用

2.施工投標保證的相關(guān)規(guī)定

■投標保證金不是招標文件的必備條款，是否有取決于招標人是否要求。

■投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

■投標保證金數(shù)額不得超過招標項目估算價的2%。

■招標文件要求提交投標保證金，投標人未提交的，該投標文件將被否決(視為廢標)。

【2017年真題】根據(jù)《招標投標法實施條例》，投標人提交的投標保證金不得超過招標項目估算價的(　)。

A.2%

B.3%

C.5%

D.10%

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是投標保證金的規(guī)定。投標保證金數(shù)額不得超過招標項目估算價的2%。參見教材P13。

3.投標保證的有效期

■投標保證有效期內(nèi)應該完成開標、評標、定標、簽訂合同等工作

■若由于評標時間過長而使保證到期，招標人應當通知投標人延長保證有效期(投標人有權(quán)拒絕)

【2016年真題】某施工招標項目投標截止日為4月30日，評標時間為5個工作日，招標人發(fā)出中標通知書的時間為5月15日，招標人與中標人簽訂合的時間為6月14日，則該項目施工投標保證的有效期截止時間為(　)。

A.4月30日

B.5月5日

C.5月15日

D.6月14日

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是保證在建設(shè)工程中的應用。投標保證金有效期應與投標有效期一致，投標有效期從提交投標文件的截止之日起算，具體截止時間由招標文件規(guī)定。本題中無信息顯示招標文件中寫明哪一天，則根據(jù)投標有效期的內(nèi)涵，要在此期限內(nèi)完成評標、定標、合同簽訂等行為，故可選簽訂合同之日。參見教材P13。

【例題】關(guān)于投標保證有效期的說法，正確的是(　)。

A.投標保證有效期應從投標時起算

B.投標保證有效期應從開標日起算

C.投標保證有效期不得延長

D.投標保證有效期應長于投標有效期

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是保證在建設(shè)工程中的應用。投標保證有效期一般是從投標截止日起，截止日期根據(jù)招標項目的情況由招標文件規(guī)定。參見教材P13。

4.投標保證金的處理

■只要在招標期間按規(guī)定辦事，無論中標與不中標，均可退還保證金

■招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標投標人退還投標保證金，同時須支付同期存款利息

■未中標的-直接退

■中標的-在簽訂合同時向業(yè)主提交履約擔保時退

【2017年真題】根據(jù)《招標投標法實施條例》，建設(shè)工程項目招標結(jié)束后，招標人退還投標保證金時間限定在(　)。

A.與中標人簽訂書面合同后的15日內(nèi)

B.與中標人簽訂書面合同后的5日內(nèi)

C.招投標結(jié)束后的30日內(nèi)

D.招投標結(jié)束后的15日內(nèi)

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是投標保證的相關(guān)規(guī)定。招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。參見教材P14。

【例題】招標人對施工投標保函的正確處理方式是(　)。

A.未中標的投標人不退還

B.中標的投標人在中標的同時退還

C.在中標的投標人向業(yè)主提交履約擔保后退還

D.投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標書后退還

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是保證在建設(shè)工程中應用。選項AB，未中標的可退還，中標的在提交履約擔保后退還;選項D，投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標書的不退還。參見教材P13。

5.沒收投標保證金的情形(四種情形)

■投標人在投標有效期內(nèi)撤回投標書

■中標人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由未簽訂合同，或不根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正

■中標人根據(jù)規(guī)定未能提交履約保證金

■投標人采用不正當?shù)氖侄悟_取中標

【例題】在施工招標投標中，下列投標人的行為不構(gòu)成沒收投標保證金的情形是(　)。

A.投標文件沒有按要求密封

B.投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標

C.中標人無正當理由拒絕訂立合同

D.中標人不接受根據(jù)規(guī)定對投標文件錯誤的修正

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是保證在建設(shè)工程中的應用。投標文件沒有密封，直接拒收。參見教材P14。

【施工合同履約保證】

1.履約保證的形式及數(shù)額(三種形式)

【2017年真題】根據(jù)《招標投標法實施條例》，建設(shè)工程項目招標文件中，若要求中標人提供履約保證金的，其額度不應超過合同價格的(　)。

A.2%

B.10%

C.15%

D.30%

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是保證在建設(shè)工程中的應用。履約擔保金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，一般情況下額度為合同價格的10%。參見教材P14。

2.有權(quán)憑履約保證索取賠償?shù)那樾?/p>

■施工中承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工

■承包人破產(chǎn)、倒閉

【2016年真題】項目實施過程中發(fā)生下列情況時，發(fā)包人可以憑施工履約保證索取保證金的有(　)。

A.中標人在簽訂合同時向招標人提出附加條件

B.承包人在施工過程中毀約

C.發(fā)生不可抗力導致合同無法履行

D.承包人破產(chǎn)、倒閉使合同不能履行

E.因宏觀經(jīng)濟形勢變化，發(fā)包人要求推遲完工時間

『正確答案』BD

『答案解析』本題考查的是保證在建設(shè)工程中的應用。履約保證的擔保責任，主要是擔保投標人中標后，將按照合同規(guī)定，在工程全過程，按期限按質(zhì)量履行其義務。若發(fā)生下列情況，發(fā)包人有權(quán)憑履約保證向銀行或者擔保公司索取保證金作為賠償：

(1)施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;

(2)承包人破產(chǎn)，倒閉。

參見教材P14。

3.履約保證的有效期

如果工程拖期，不論何種原因，承包人都應與發(fā)包人協(xié)商，并通知保證人延長保證有效期，防止發(fā)包人借故提款。

【施工預付款保證】

1.施工預付款保證

■建設(shè)工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預付款擔保，金額應當與預付款金額相同。

■預付款擔保的主要形式為銀行保函。

■預付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時，擔保金額也應當隨之減少。

■如果承包人中途毀約，中止工程，則發(fā)包人有權(quán)憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。

以上就是小編整理的2020年監(jiān)理工程師《合同管理》考點講解，正在備考2020年監(jiān)理工程師的考生，可以點擊下方按鈕免費下載備考資料；由于2020年監(jiān)理工程師已確定改革，所以建議大家 免費預約短信提醒，及時了解報名時間。