2011年監(jiān)理師考試之建設工程施工合同問答(1)

　　什麼是合同實際履行原則?

　　答：合同實際履行原則是指按照合同標的不折不扣地實現(xiàn)其內(nèi)容的行為。也就是合同當事人必須按照合同上寫的什麼標的就一定要交付什麼標的，實際履行時，簽訂合同雙方當事人應交付和接受的標的，除由于實際履行不可能或履行已無實際意義等原因外，不得任意降低標的物標準，變更標的物或以貨幣代替實物。

　　建設工程施工合同的概念是什麼?

　　答：《合同法》第二條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議。”《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。”《建筑法》第十五條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務。”建設工程施工合同的主要權(quán)利義務是：建設工程發(fā)包人有取得建成的建設工程的權(quán)利，有支付工程價款的義務;建設工程承包人有交付建設工程的義務，有取得工程價款的權(quán)利。綜上所述，建設工程施工合同的概念應當是：建設工程施工合同是發(fā)包人和承包人為完成雙方商定的建設工程，明確相互權(quán)利義務關系的協(xié)議。

　　簽訂施工合同談判的依據(jù)是什麼?

　　答： 談判施工合同各條款時，發(fā)包人和承包人都要以下列內(nèi)容為依據(jù)：

　　一、法律、行政法規(guī)這是訂立和履行合同的最基本的原則，必須遵守。也就是在雙方談判合同具體條款時，不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。談判只能在法律和行政法規(guī)允許的范圍內(nèi)進行，不能超越法律和行政法規(guī)允許范圍進行談判。例如：《招標投標法》第九條規(guī)定：“招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應當在招標文件中如實載明。”根據(jù)這一規(guī)定，如要求承包人墊付建設資金，這是與法律相抵觸的，如果簽訂這類合同，是屬于無效條款。

　　二、通用條款《通用條款》各條款中有四十多處需要在《專用條款》內(nèi)具體約定。因而《專用條款》具體約定的內(nèi)容，在談判時，都要依據(jù)《通用條款》這條談判約定。

　　三、發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況建設工程的工程固定、施工流動、施工周期長及涉及面廣等特點使發(fā)包人和承包人雙方都要結(jié)合雙方具體的工作情況和施工現(xiàn)場等因素談合同，離開雙方的實際工作情況，妄談合同具體條款，會造成合同履行中產(chǎn)生糾紛或違約事件。雙方在《專用條款》內(nèi)對《通用條款》要進行細化，補充或修改。

　　四、投標文件和中標通知書根據(jù)法律規(guī)定，招標工程必須依據(jù)投標文件和中標通知書訂立書面合同。同時，還規(guī)定招標人和中標人不得再訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

　　施工合同有哪些法律特征

　　答：施工合同法律特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　(1)具有嚴格的計劃性簽訂建設工程施工合同，必須以建設計劃和具體建設設計文件已獲得國家有關部門批準為前提。簽訂施工合同須以履行有關法定審批程序為前提，這是由于建設工程施工合同的標的物為建筑產(chǎn)品，需要占用土地，耗費大量的資源，屬于國民經(jīng)濟建設的重要組成部分。凡是沒有經(jīng)過計劃部門規(guī)劃部門的批準，不能進行工程設計，建設行政主管部門不予辦理報建手續(xù)及施工許可證，更不能組織施工。在施工過程中，如需變更原計劃項目功能的，必須報經(jīng)有關部門審核同意。

　　(2)承包人主體資格受到嚴格限制建設工程施工合同的承包人，除了在經(jīng)工商行政管理部門核準的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動外，應當遵守企業(yè)資質(zhì)等級管理的規(guī)定，不得超級承攬任務。

　　(3)簽訂及履行施工合同受到國家的嚴格監(jiān)督管理。國家對建設工程項目的發(fā)包實行招標投標制度?！墩袠朔ā返谌龡l規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)進行工程建設項目必須進行招標。”第四條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他方式規(guī)避招標。

　　法律對簽訂建設工程施工合同有什麼要求?

　　答：《合同法》第二百七十條規(guī)定：建設工程合同應當采用書面形式?！督ㄖā返谑鍡l規(guī)定：建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務。發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務，不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。

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