2012年監(jiān)理工程師考試工程建設合同管理知識點23

　　淺議工程簽證的法律管理$lesson$

　　建設工程承發(fā)包合同履行過程中，由于履約事項繁多復雜，履約周期較長，即使在簽約時考慮得再全面，在履約過程中，難免會發(fā)生變更。工程簽證是承發(fā)包雙方對工程變更部分的確認，也是工程款的合法組成部分。建設方在履約過程中未能按約定支付款項，承包方就需通過工程索賠來實現(xiàn)自已取得工程款的權利。因此，對工程簽證進行法律管理是十分有必要的。

　　一、工程簽證的主要范疇

　　(一)工程簽證的含義工程簽證有狹義或廣義之分。狹義的工程簽證，指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議。廣義的工程簽證，一般指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認、不予確認或部分確認的書面意見。

　　根據(jù)工程簽證確認的內容，可以將工程簽證分為處分性簽證和報導性簽證。處分性簽證指就工期延長，價款增減、損失補償?shù)壬婕俺邪l(fā)包雙方權利義務關系的設定、變更或消滅的事由出具的簽證;報道性簽證指就工程計量、進度安排、材料報批、工程驗收等涉及客觀事實的記錄、報導等事由出具的簽證。

　　根據(jù)工程簽證是否直接影響工程造價，可以將處分性簽證分為技術簽證和經(jīng)濟簽證。技術簽證指就設計工程質量、施工工藝等方面的事由出具的簽證，經(jīng)濟簽證指就工程量增減、停工窩工費用、設備機具閑置、材料倒運等影響工程結算費用的事由出具的簽證。有的簽證可能兼具技術簽證和經(jīng)濟簽證的雙重性質。

　　本文討論的主要是由工程師簽發(fā)的經(jīng)濟簽證。這里的工程師包括發(fā)包人指定的工程師(俗稱甲方代表)，也包括發(fā)包人通過委托監(jiān)理合同委派的監(jiān)理工程師(俗稱項目總監(jiān))。

　　(二)工程簽證的特點工程簽證就其本質而言，屬發(fā)包人(或者其代理人)與承包人就工程建設的有關事項達成的補充協(xié)議，具有鮮明的契約特點：1、工程簽證是對承包人的申請或要求的回復。如果把發(fā)包人的一項變更作為要約邀請，承包人的申請就是一份要約，工程師作出的表示同意的回復意見就是承諾，至此雙方的合意就已達成，合同已然成立。

　　2、工程簽證涉及到承發(fā)包雙方的權利義務。工程簽證是雙方有償合同，主要內容是承包人應當增減一定的工作量或改變原有的作法，發(fā)包人同意對此進行補償，或者調整工期，或者調整費用。

　　3、工程簽證是對承包人文件確認、部分確認或不確認的單方面意見，可視為工程師對此的裁決或承諾或反要約。工程簽證不同于施工合同，不需要嚴格的協(xié)商一致，更多的是工程師根據(jù)工程慣例，按照客觀公正的原則作出單方面的意思表示，表現(xiàn)為對承包人申請的批準，承包人不得以申請沒有批準為理由拒絕施工。如果工程對承包人的申請進行了修改，可以理解為構成反要約，承包人通過按照工程師要求施工的行為對反要約進行了承諾。

　　(三)工程簽證的效力由于建筑市場處于賣方市場階段，許多承包人為了爭攬工程不惜壓級壓價，承包人通過招標投標拿到的工程往往利潤較低，許多承包人采用“低中標、勤簽證、高結算”的策略，將強化項目管理、注重工程索賠作為公司利潤的重要增長點，工程簽證是項目索賠的主要證據(jù)。如果沒有工程簽證，項目索賠將無從談起。

　　工程簽證(經(jīng)濟簽證)的作用在不同情況下有顯著差別：1、如果工程簽證是由發(fā)包人指定的工程師(甲方代表)出具，該行為屬于職務代理，應當由發(fā)包人承擔責任。

　　2、如果工程簽證是發(fā)包人委托的工程師(項目總監(jiān))出具，鑒于項目總監(jiān)是發(fā)包人委托的代理人，項目總監(jiān)在授權范圍內出具的工程簽證屬于正常的委托代理行為，結果應當由發(fā)包人承擔。

　　3、如果工程簽證是由項目總監(jiān)超越發(fā)包人的授權范圍出具，承包人對于項目總監(jiān)的越權行為知曉或者應當知曉的，結果由監(jiān)理公司和承包人承擔，發(fā)包人不負責任。

　　4、如果發(fā)包人認為工程簽證依據(jù)的基礎事實與工程實際情況有明顯出入，與承包人無法達成一致意見的，可以將工程簽證提交法院或仲裁機構解決。

　　二、實踐中簽證不當?shù)谋憩F(xiàn)形式

　　司法實踐中經(jīng)常遇到施工單位感到很“冤枉”的事情，突出表現(xiàn)在做了很多事情，但沒有工程簽證資料，也沒有留下其他證據(jù)，一旦提起訴訟，往往由于證據(jù)不足悵然敗訴。

　　建筑實務中簽證不當?shù)男袨榭梢詺w納為：

　　1、索賠意識不足，對簽證的重要性意識不足。

　　部分承包人認為，自己干的工程清清楚楚的擺在那里，怎么可能不認賬;設計變更項目都是發(fā)包人要求干的，有那么多工人可以作證，怎么可能反悔;做事情憑的是信用，發(fā)包人那么大的領導都說了，總會有人給錢;婆婆媽媽的事情都要簽個字，不是明擺著不信任嘛;如果在施工中太叫真，不利于雙方的協(xié)作……。凡此種種，均導致了簽證不足，使許多本來應當簽證的事項沒有留下簽證資料。

　　2、片面強調簽證，缺乏必要的權變。

　　有的承包人“一朝被蛇咬”，在簽證事宜上常常如臨大敵，不分大小事項，不分輕重緩急，一貫堅持原則，與工程師協(xié)調不利，雙方互相較勁。由于承包人自身管理方面也存在很多不足，很容易被工程師抓住“把柄”，在工程管理中陷入被動。實際上有的經(jīng)濟簽證價值很低，實在沒有必要為此傷了和氣;有的自然災害或者意外事件即使沒有簽證，也可以通過其他證據(jù)起到證明效果，沒有必要為此糾纏。

　　3、簽證內容含混不清，結算時歧義很大。

　　例如，筆者曾代理過一起案件，某工程分包合同的結算條款約定，執(zhí)行96定額，新文件不再調整。施工過程中由于鋼模板支撐工程的施工工藝比較復雜，總包單位簽證同意分包單位按實簽證結算。施工中總包單位經(jīng)多方協(xié)調，發(fā)包人同意按照調整后的定額進行結算，前后結算值相差2700多萬元。分包單位認為按實簽證結算的含義是按照實際工作量和96定額的調整意見進行結算，總包單位認為按實簽證結算的含義是按照實際工作量簽證按照96定額結算，96定額的調整內容屬于新文件，不適用于總包單位于分包單位結算，最后，由于雙方分歧巨大，只能通過法院裁決。

　　4、對間接影響工程費用的簽證重視不足有的承包人對于直接影響工程結算費用的簽證比較重視，但對于其他簽證則重視不足。工程施工過程中，因為發(fā)包人和承包人的混合原因影響工期的比較多見，即使沒有簽證，在結算時發(fā)包人也很少嚴格執(zhí)行工期罰款，一般僅僅是作為工程結算談判的條件。但是，一旦承包人提起工程款訴訟，發(fā)包人往往提起工期反請求，承包人常常因為簽證不足在工期訴訟中敗北。

　　5、簽證依據(jù)的基礎事實資料不當有的承包人在訴訟中出具的簽證資料與實際情況不符，在發(fā)包人申請重新鑒定時陷入被動。又如，在一起工程款結算糾紛案件中，發(fā)包人認為基礎超深的簽證資料與實際不符，經(jīng)重新鑒定果然如此，發(fā)包人借此敲山震虎，承包人擔心影響公司聲譽，主動同意和解，放棄了部分合理請求。

　　6、索賠簽證不符合規(guī)定的要件有的承包人在索賠報告中僅僅列明費用請求和計算依據(jù)，缺乏相應的證據(jù)材料，導致工程師無法在合理的時間內進行審查;有的承包人在索賠事件發(fā)生后，沒有在規(guī)定的時間提交索賠通知和索賠報告，導致權利喪失。

　　三、簽證管理機構的素質要求

　　為了提高工程簽證的質量，筆者認為，承包人應當設立專門的機構管理工程簽證工作。有的承包人有項目經(jīng)理或者項目部負責工程簽證工作，有的承包人將工程簽證工作交由分公司負責，項目經(jīng)理僅僅是控制中心，而不是一級核算單位。不論承包人的內部機構如何設計，承擔工程簽證管理職能的機構應當具備下列素質要求：

　　1、知識結構簽證管理機構不僅要熟悉施工中的技術事宜，還應當有豐富的商務管理經(jīng)驗，能夠較好地評估工程簽證的經(jīng)濟價值，對于間接影響工程結算費用的工程簽證，例如工期簽證等，也要給予足夠的重視。除此之外，簽證管理結構還應當具備一定的法律知識和司法經(jīng)驗，了解工程簽證在訴訟中會多大程度上得到法院的支持。

　　2、責任權利工程索賠在施工管理過程中的利潤貢獻在逐步提高，工程索賠必須依賴工程簽證，該工程簽證是工程索賠的基礎，這就必須調動工程簽證管理機構的積極性。許多承包人已經(jīng)改變了偏重工程質量和工程工期、忽視工程結算管理的做法，采用科學合理的指標體系對項目經(jīng)理進行考核管理。還有的承包人增加了工程索賠的效果在整個考核體系中的權重，增加了項目經(jīng)理對索賠效益的支配權，有效地調動了簽證管理機構的積極性。

　　3、資源支持對工程簽證的管理應當滿足先算后干、動態(tài)評估的要求，改變以前邊干邊算的做法，杜絕先干后算的做法。要做到這一點，需要簽證管理機構能夠對設計變更事項迅速反映，及時提出設計變更的追加預算，對有關簽證資料隨時作出動態(tài)評估，評價簽證資料的經(jīng)濟價值和在訴訟中被法院支持的程度，在此基礎上指定有關的策略。這就要求為簽證管理機構提供多方面的、有系統(tǒng)的資源支持，必要時配備豐富的老師外腦，隨時為簽證管理機構服務。

　　四、簽證管理的流程設計

　　結合建筑實務和司法實踐的經(jīng)驗，提出以下簽證流程設計，以期籍此完善工程簽證管理。

　　1、合同分析交底一般情況下，承包人不掌握施工合同的簽約主動權，但是承包人與發(fā)包人相比，施工管理經(jīng)驗相對豐富。承包人可以對施工合同進行全面分析，找出合同的有利點和不利點，明確合同的設計思路和操作注意事項，并通過“合同交底”(借用“設計圖紙交底”的說法)的方式，將這些理解完整地傳遞給合同履約人員。建筑實務中，有的承包人簽訂合同和履行合同有兩個部門分別負責，互相溝通不力，履行合同的部分不清楚合同設計的有關思想，往往只關注合同的工期、質量、撥款等主要指標，俗稱簽約履約“兩張皮”。通過合同交底可以有效地緩解這一困難。

　　2、匯總主要簽證點在合同分析交底的基礎上，匯總施工合同中的工程簽證點，區(qū)分處分性簽證和報導性簽證，區(qū)分技術簽證和經(jīng)濟簽證，區(qū)分哪些簽證分別或共同影響工程工期、成本和費用，有針對性的做好簽證準備工作。

　　3、及時追加變更預算遇到設計變更或者其他原因導致的工程量調整，應當按照先算后干的原則，及時提出調整的工程預算，按期提報工程師進行審核，避免邊干邊算，杜絕先干后算，以免工程結算時陷入被動。

　　4、動態(tài)評估簽證價值根據(jù)調整的工程預算，結合其他因素，動態(tài)評估一份經(jīng)濟簽證的價值，并根據(jù)評估結果確定簽證策略。

　　5、認真準備簽證證據(jù)在向工程師提出簽證請求時，要準備相應的證據(jù)，供工程師進行審核，同時準備在工程師不予審核或者無法簽證的情況下，可以根據(jù)其他證據(jù)進行索賠。

　　6、講究權變和藝術根據(jù)工程施工不同環(huán)節(jié)、雙方談判地位的動態(tài)變化、不同簽證的價值衡量等綜合因素，確定不同的簽證策略，與工程師溝通時做到有理有力有節(jié)，既要保護承包人在項目上的利益，又要顧全雙方的合作關系，還要兼顧承包人的長遠發(fā)展。

　　7、準確表達簽證含義簽證的文意要清楚明白，盡量沒有歧義，除非處于技術處理的考慮不得已留下一些伏筆。要注意將雙方口頭交流中形成的一致意見準確完整地反映在簽證資料中，防止“辭不達意”。

　　8、留存有關簽證證據(jù)工程簽證是索賠的重要證據(jù)，一旦談判不成，勢必要訴諸法律。在訴訟中使用的證據(jù)均應當提交原件以便核實，因此承包人必須保留工程簽證的原件。如果由于特定的原因已經(jīng)將原件交發(fā)包人，應當保留類似的交付證據(jù)。如果向工程師報送有關簽證申請和證據(jù)材料，也應當保留有關的送達簽收證據(jù)。

　　五、律師在簽證管理中的工作

　　在判斷工程簽證價值的眾多檢驗方法中，訴訟因為其特有的對抗性，成為一種最有效的、最終的檢驗方法。律師作為熟悉訴訟程序的專業(yè)人士，如果熟悉工程建設實務和公司經(jīng)營管理，可以在簽證管理中有所作為。

　　1、培養(yǎng)簽證管理人員的法律思維方式律師可以通過座談、講座、案例教學等各種方式幫助簽證管理人員增強法律意識，培養(yǎng)一種從法律角度看待問題的思維方式，養(yǎng)成通過法定方式維護承包人利益的工作習慣。

　　2、主持施工合同分析和交底，協(xié)助歸納簽證點。

　　施工合同是一份至關重要的法律文件，律師作為專業(yè)的合同管理人員，可以主持進行施工合同的分析與交底，使合同履約人員清楚地了解合同地設計思路、合同條款的利弊、履行合同中應當注意的敏感問題等等，協(xié)助歸納合同條件和專門條款中的簽證機會和簽證要求。

　　3、協(xié)助開展簽證準備工作律師要協(xié)助分析評估可能的簽證機會，協(xié)助審查簽證所需要的證據(jù)材料，參與評估簽證的經(jīng)濟價值，綜合平衡相關要素，采用適當?shù)暮炞C策略，在可能的條件下取得經(jīng)得起訴訟考驗的簽證文件。

　　4、指導履約資料專管施工合同合同履行過程中形成大量的履約資料，其中大部分屬于簽證資料，承包人應當設專人負責履約資料的管理，律師可以這方面提供專門的指導服務。

　　5、評估工程爭議，代理解決糾紛。

　　對于履約過程中形成的爭議，律師可以參與進行經(jīng)常性的評估，并根據(jù)評估結果采用適當?shù)姆绞浇鉀Q爭議。對于事實清楚、證據(jù)確鑿的索賠請求，應當堅持原則，并于必要時訴諸法律，對于合情合理但缺乏證據(jù)的索賠請求，則應當及時補充證據(jù)，對于其中證據(jù)缺失的部分，應當通過談判、調解等和緩的方式解決，或者在一攬子談判中作出適當讓步促成其他問題的解決。

　　因此，工程簽證管理得如何，將直接決定承包企業(yè)效益得好壞，由于工程簽證是個專業(yè)性極強的內容，需要既懂工程又懂法律的專業(yè)人員參予建設項目的整個過程，協(xié)助業(yè)主和承包商實施嚴密的工程合同管理措施?？梢哉f，在建筑市場不斷競爭的今天，誰掌握了簽證與索賠的技術，誰就能獲得更高的發(fā)展機會、獲得更好的經(jīng)濟效益。