2012年監(jiān)理工程師考試工程建設(shè)合同管理知識點54

　　“合同價款”不明帶來尷尬$lesson$

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》自發(fā)布實施以來，對制止違法建設(shè)、規(guī)范建設(shè)市場秩序、提高工程質(zhì)量、促進建設(shè)市場繁榮起到了重要作用。但是，不能忽視的一個重要問題是，由于該《條例》對違規(guī)處罰所依據(jù)的“工程合同價款”的規(guī)定不明確，給建設(shè)行政主管部門的執(zhí)行帶來查違難罰，罰而難決的一系列問題，也給建設(shè)市場行政處罰的執(zhí)行和《條例》的落實帶來了不少尷尬。

　　尷尬之一：處罰依據(jù)究竟是哪一個合同對于建設(shè)單位未取得施工許可證，擅自施工的違法行為，按《條例》可以處工程合同價款1%以上2%以下的罰款。但是，在依照“工程合同價款”計算具體處罰金額時，有關(guān)部門經(jīng)常遇到雙方當事人未簽訂書面工程合同，甚至提供“陰陽合同”的情況。而依照這種“陰陽合同”來計算處罰金額，不僅給當事人規(guī)避法律、減輕行政責任提供了可能，造成了處罰金額的不確定和不客觀。而且造成了不同當事人的相對不公平，與行政處罰“責罰相一致”的原則相悖。

　　尷尬之二：部分過錯“全體”受罰合理嗎?

　　有的工程簽訂的是群體建筑的整體合同，而違法開工的僅是其中部分單體建筑;或者簽訂的是分期開發(fā)合同，而違法開工的僅是其中一期;還有的工業(yè)廠房工程簽訂的工程合同，建筑工程的價款僅占很少部分，更多的是工業(yè)設(shè)備采購以及生產(chǎn)線調(diào)試的內(nèi)容;還有的工程合同價款包含整個工程，但無開工證的僅是其加層部分。在此情況下，如拘于依照整個工程合同的價款計算處罰金額，顯然對當事人有失公平，同樣違背了“責罰相一致”的原則。

　　尷尬之三：將來未知現(xiàn)在就罰不合常理對于施工單位在施工中使用不合格的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標準施工的其他行為的，按《條例》應(yīng)當處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。但實際情況是，部分違法行為造成的質(zhì)量問題，對整個工程和群體建筑的主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量和安全影響不大，如依照整個工程合同的價款計算處罰金額，則有失公平。例如：某工程正在進行主體結(jié)構(gòu)施工，檢查時雖然發(fā)現(xiàn)正在使用不合格建筑材料，但是我們不能斷定在未來的施工中，當事人仍然使用這種不合格建筑材料。此時，若依據(jù)整個工程的合同進行處罰，使得當事人現(xiàn)在就要承擔將來不確定行為的行政責任，顯然有悖常理。

　　尷尬之四：“酷刑”是否恰當筆者在工作實踐中曾碰到這樣一件事：某市行政執(zhí)法人員在一工地檢查時發(fā)現(xiàn)有一個分項工程的部分鋼筋綁扎發(fā)生位移，經(jīng)查是由于一個合同制工人的素質(zhì)不高造成。這個情況雖然很嚴重，但只是極小的一部分，在整個合同價款中不足萬分之一。而按《條例》應(yīng)當處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。這個工程的合同價款是1.2億元，應(yīng)該領(lǐng)受的“酷刑”就是至少要交納240萬元的罰款。從這個事例中我們不難看出當事人承擔的行政責任明顯過重。

　　論國際工程的合同談判

　　對于國際工程承包，業(yè)主通過初步評標并確認投標者的中標資格后，接下來便是艱苦的合同談判階段。合同談判階段實際上是在有關(guān)法律部門的監(jiān)督下，在盡量遵守招標文件的前提下，業(yè)主和承包商為爭取各自利益的討價還價過程。從性質(zhì)上講，是指不同國家的有關(guān)法人之間為了實現(xiàn)在某個工程項目中的特定目的而簽訂的確定相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。合同一經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，任何一方不履行合同或履行不當，都要承擔相應(yīng)的法律責任。為了正確履行合同，就必須在合同簽訂之前，熟悉合同條款，并把潛在的可能對一方不利的條款進行約定，分清不可預見事件的責任。

　　普通商業(yè)合同在談判時，很多合同條款尚未形成，是在談判過程逐漸達成一致，并形成正式的條文規(guī)定。甲乙雙方簽字生效后，一般情況下是不能更改的。而與普通的商業(yè)合同不同的是，雖然在國際工程招標的同時，業(yè)主(合同甲方)已經(jīng)明確頒布了合同的大部分條款(即要約)，承包商(乙方)只有在認可這些條款的基礎(chǔ)和前提下，才會也才能參加投標，投標的同時，已經(jīng)意味著承包商對業(yè)主合同條款的認可，即商業(yè)合同的對要約的承諾。在這種思維的影響下，對國際工程合同談判的第一個誤區(qū)，認為承包商如果不遵守這些合同條款，就拿不到合同，因此也就沒有必要在這方面多做工作。這是對國際工程合同本身是過程性合同的特點認識不夠，不知道國際工程合同本身固有的合同實施過程的不確定性。國際工程合同是一個持續(xù)的過程合同，隨著合同外界環(huán)境和合同主體本身不可預見的事件的發(fā)生可以發(fā)生變化。

　　第二個對國際工程合同談判的誤區(qū)，是認為合同談判是投標的延續(xù)，是投標的組成部分，即對甲方要約進行承諾的延續(xù)和組成部分。因此，在合同談判時，只是對業(yè)主提出的疑問進行答復;或者只是按照招標時合同條款的要求準備施工方案、現(xiàn)金流量表、設(shè)備材料進場計劃、施工計劃等。

　　而事實上，國際工程合同談判階段正是我們彌補投標時由于時間有限所掌握的資料有限可能出現(xiàn)的差錯的最佳時機，是承包商對在投標時不想說清或無法定量的內(nèi)容和價格與業(yè)主進行約定并爭取利益的最佳時機，是承包商為合同將來執(zhí)行時減少困難、創(chuàng)造良好條件的最佳時機，是承包商通過合同取得理想經(jīng)濟效益的關(guān)鍵一環(huán)。

　　如何做好合同談判

　　每個國際工程承包項目的合同談判從開始到結(jié)束的各個步驟各有不同，即使是相似的項目合同，完成談判也不一定必須采取同樣的步驟，談判者必須保持最大的靈活性。盡管如此，談判的過程并非是無章可循，各個項目的談判過程都或多或少有些相似之處，有些典型的談判程序?qū)Ω鞣N談判基本都是適用的。