2012年監(jiān)理工程師考試工程建設(shè)合同管理知識點58

　　公司合并主體變更仲裁條款仍然有效$lesson$

　　某地仲裁庭在第一次開庭審理申請人A公司與被申請人B公司工程建筑合同糾紛一案后，B公司即并入C公司而被注銷，為此C公司以其與A公司間并無仲裁協(xié)議為由，向該仲裁委員會所在地人民法院提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為仲裁委員會對本案已無管轄權(quán)。

　　法院受理后，對本案是否由仲裁庭繼續(xù)審理存在兩種意見。

　　一種意見認(rèn)為，根據(jù)我國仲裁法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，仲裁協(xié)議只能約束訂立協(xié)議的當(dāng)事人，對未訂立仲裁協(xié)議的第三人不發(fā)生法律效力，現(xiàn)B公司被注銷，其法人資格消滅，因此C公司與原合同當(dāng)事人A公司之間屬新的合同關(guān)系，當(dāng)新的合同關(guān)系中的雙方當(dāng)事人不能重新達(dá)成仲裁協(xié)議時，原合同中的仲裁條款對C公司就不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，因此，法院應(yīng)裁定仲裁委對本案不具有管轄權(quán)。

　　另一種意見認(rèn)為，當(dāng)B公司被C公司兼并時，B公司的權(quán)利義務(wù)是作為一個整體由兼并后的主體C公司承繼，這種概括性的承繼，當(dāng)然包括了本案合同中的權(quán)利義務(wù)?，F(xiàn)仲裁委員會受理本案是依據(jù)合同中的仲裁條款，而該條款是合同中的一部分，當(dāng)C公司承繼整個合同時，就意味著接受了該合同中的仲裁條款，并包括仲裁及仲裁程序中的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)C公司取代了B公司的法律地位后，就應(yīng)接受仲裁委員會對本案的管轄。因此，法院對C公司的申請應(yīng)裁定不予支持，并由仲裁庭直接變更主體后繼續(xù)行使仲裁權(quán)。注冊監(jiān)理工程師考試網(wǎng)

　　我同意第二種觀點。

　　理由：

　　一、我國合同法第五十七條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。”因此，仲裁條款是具有獨立性的，它不因合同的無效而無效，也不因合同被撤銷而失效，仲裁委員會仍然可以依照合同中的仲裁條款所確定的仲裁事項行使仲裁權(quán)。因此，合同主體的變化，并不必然影響合同中仲裁條款的獨立有效性。

　　二、合同法第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。”現(xiàn)B公司被C公司兼并后，原B公司與他人所訂立的合同中所確定的各項權(quán)利、義務(wù)，同時也包括合同中的仲裁條款，對兼并后的C公司同樣具有約束力，因此，C公司應(yīng)當(dāng)按照合同中的仲裁協(xié)議履行義務(wù)，當(dāng)仲裁委員會根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題意見》中“企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人?！钡囊?guī)定變更C公司為該案當(dāng)事人時，C公司應(yīng)接受仲裁庭對本案的審理。

　　三、作為A公司與B公司訂立仲裁協(xié)議時，其目的是為了通過仲裁解決雙方可能產(chǎn)生的糾紛，在訂立仲裁協(xié)議時雙方主體是否變化一般是無法預(yù)見的。如果法院一旦認(rèn)可C公司所提出的異議成立，這就意味著雙方所訂立的仲裁條款或協(xié)議的效力在訂立時就處于不確定狀態(tài)，那么A公司與B公司訂立的仲裁條款意愿將隨B公司主體變化而被化為泡影，導(dǎo)致A公司選擇仲裁的愿望破滅，顯然對A公司極不公平，有違法律的公平性，無疑也增加了當(dāng)事人解決爭議的成本。四、根據(jù)仲裁法第二十二條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議提出異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁首次開庭前提出，現(xiàn)C公司在仲裁庭已對本案進(jìn)行開庭審理的情況下，再以其與A公司間無仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效為由，向法院提出仲裁異議，顯然超過了法律所規(guī)定的期限。

　　試議變更工程之合同價款的調(diào)整

　　在工程建設(shè)過程中，由于各種原因，工程變更的情況時有發(fā)生。按照目前政府工程有關(guān)工程變更后的價款確定辦法，工程變更后的合同價款按照下列原則進(jìn)行調(diào)整：

　　一、合同中已有適用單價的，變更工程按已有單人調(diào)整合同價款。

　　二、合同中已有類似單價的，變更工程按類似單價調(diào)整合同價款。

　　三、合同中沒有適用或類似的單價的，由承包商提出變更價格，變更價格經(jīng)審計部門審定后，再按投標(biāo)時的下浮率下浮后作為變更結(jié)算價。監(jiān)理工程師報考條件

　　但在實際工作中，特別是當(dāng)工程內(nèi)容由低標(biāo)準(zhǔn)向高標(biāo)準(zhǔn)變更，在按上述原則第三條進(jìn)行單價調(diào)整時，承包商往往不愿執(zhí)行或拒絕執(zhí)行這類變更，不愿執(zhí)行或拒絕掛靠的主要原因在于：承包商投標(biāo)時的每一個單價，是承包商根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營成本和讓利的承受能力以及投標(biāo)策略而確定的，中標(biāo)后，所讓的那部分利(下浮部分)是承包商已經(jīng)預(yù)見而且也是固定的。當(dāng)變更的標(biāo)準(zhǔn)由低向高時，意味著承包商的讓利額將超出預(yù)告的估計，造成企業(yè)難以承受或出現(xiàn)虧損，而且變更越多、標(biāo)準(zhǔn)越高，承包商的虧損風(fēng)險就越大。對業(yè)主而言，由于承包商的虧損，可能給工程帶來諸如質(zhì)量、工期等方面的風(fēng)險，給工程管理增加了難度。舉個例子：某單價為50元，中標(biāo)單價40元，下浮率為20%，承包商讓利額為10元。由于工程變更，變更后審定的單價為100元，變更后的結(jié)算價為80元，承包商讓利額為20元。

　　從上述例子可以看到，由于變更，承包商的讓利額從10元變?yōu)?0元，讓利額增加了10元。

　　如何解決上述問題，使其不再成為工程建設(shè)過程中的制約因素，從根本上消除業(yè)主和承包商可能承擔(dān)的風(fēng)險，本文將從有利雙方的角度提出新的單價調(diào)整原則。

　　新的單價調(diào)整原則的總體思路是：當(dāng)投標(biāo)人中標(biāo)后，承包商為了中標(biāo)而下浮的那部分讓利額固定不變。以單價表示，即下浮前的單價與下浮后的單價之間的差不隨工程變更而變更，是固定不變的。按照這樣的，工程變更后，其新的結(jié)算單價按下式計算：Jx=Js-(J-Jy)

　　上述表達(dá)式為：新的結(jié)算單價等于審定的單價減原始單價與原結(jié)算單價的差。括號內(nèi)的差即為投標(biāo)讓利。

　　式中：Jx-新結(jié)算單價Js-經(jīng)審計部門審定的單價J-原始單價(下浮前)J=Jy/(1-p)

　　Jy-原結(jié)算單價(下浮后中標(biāo)的單價)

　　P-投標(biāo)時的下浮率例：原結(jié)算單價Jy=40元，投標(biāo)下浮率P=20%，未下浮的原始單價J=50元，J-Jy=10元。變更后審定的單價Js=100元。若審定后單價再按下浮率下浮后作為結(jié)算單價，則變更后的新結(jié)算單價為80元，若按上式計算，則變更后的新結(jié)算單價為90元。

　　通過例子可以看到，承包商在工程變更前，該單價的讓利額為10元，變更后，按照新的單價調(diào)整原則，新的單價讓利額也是10元。而且，這種單價調(diào)整原則對變更標(biāo)準(zhǔn)由高到低也是適用的，這體現(xiàn)了承包商對讓利額的承諾不隨工程變更而變更的精神，也體現(xiàn)了公平。因此，目前政府工程關(guān)于工程變更后，合同中沒有適用或類似單價的，其合同價款的調(diào)整原則建議改為：合同中沒有適用或類似單價的，由承包商提出變更價格經(jīng)審計部門審定后，審定價減去該項目下浮前與下浮后的差作為變更結(jié)算價。