2014經(jīng)濟師《中級經(jīng)濟基礎(chǔ)》講義：第33章

2014經(jīng)濟師《中級經(jīng)濟基礎(chǔ)》講義匯總，供備考2014中級經(jīng)濟師考試的考生學(xué)習(xí)。

　　第三十三章　合同法律制度

　　一、合同概述

　　(一)合同的概念和特征

　　1.概念：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　2.特征：

　　(1)合同當(dāng)事人的法律地位平等

　　(2)合同是在當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上進行的民事法律行為

　　(3)合同是雙方或多方的民事法律行為

　　(4)合同是關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議

　　3.適用情形：

　　(1)非民事性質(zhì)的行政關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)不屬民事合同的內(nèi)容。

　　(2)有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等，也不由合同法調(diào)整。

　　(二)合同的分類

合同當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)方式	雙務(wù)合同	合同各方當(dāng)事人相互享有權(quán)利，相互負有義務(wù)的合同。例如買賣合同、租賃合同等。
合同當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)方式	單務(wù)合同	合同當(dāng)事人一方只負有義務(wù)而不享有權(quán)利，另一方只享有權(quán)利而不負擔(dān)義務(wù)的合同。例如借用合同
合同的成立是否以交付標的物為要件	諾成合同	當(dāng)事人雙方意思表示一致即可成立的合同
合同的成立是否以交付標的物為要件	實踐合同	除了當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，還需要一方當(dāng)事人實際交付標的物的行為才能成立的合同。例如保管合同、借用合同
法律上是否規(guī)定一定的名稱	有名合同	也稱典型合同，在法律中有明文規(guī)定的合同
法律上是否規(guī)定一定的名稱	無名合同	非典型合同
合同的成立是否需要特定的形式	要式合同	需要采取特定的方式才能成立
合同的成立是否需要特定的形式	不要式合同	不需要采用特定的方式就能成立
有關(guān)聯(lián)的合同之間的主從關(guān)系	主合同	不依賴其他合同的存在為前提，能夠獨立存在的合同
有關(guān)聯(lián)的合同之間的主從關(guān)系	從合同	不能單獨存在的，必須以主合同的存在為前提的合同

　　【例題-單】(2011)民事合同可以分為諾成合同與實踐合同。下列合同中，屬于實踐合同的是(　)。

　　A.買賣合同

　　B.委托合同

　　C.技術(shù)合同

　　D.保管合同

　　【答案】D

　　【解析】本題考查合同的分類。實踐合同是指除了當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，還需要一方當(dāng)事人實際交付標的物的行為才能成立的合同，也稱為要物合同，如保管合同、借用合同。參見教材P283。

　　二、合同的效力

　　(一)合同的生效要件

　　合同成立≠合同生效。當(dāng)事人達成合意，意味著合同成立;合同符合法律規(guī)定的生效要件，才能獲得法律的保護，才意味著合同的生效。

　　【關(guān)系圖】

　　中級經(jīng)濟基礎(chǔ)1.png

　　1.主體合格：行為人具有相應(yīng)的行為能力。

　　(1)對于公民：完全民事行為能力人可以單獨訂立合同，但限制行為能力人只能進行與其年齡、智力和精神狀況相當(dāng)?shù)暮贤袨?，無民事行為能力人則不能實施合同行為。

　　【補充】完全民事行為能力：年滿18周歲;16周歲以上以自己勞動的收入為主要生活來源。

　　限制民事行為能力：10周歲以上不滿18周歲;不能完全辨認自己行為。

　　無民事行為能力：不滿10周歲;不能辨認自己行為。

　　(2)對于法人：行為能力須與權(quán)利能力相一致，行為能力不能超出法律或章程規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍。

　　2.內(nèi)容合法

　　3.意思表示真實

　　4.合同的形式合法

　　(二)違反生效要件的合同

　　違反生效要件的合同包括無效合同、效力待定的合同、可變更可撤銷的合同。

類型	定義	情形	效力
無效合同	不具備合同的生效條件的合同	1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益 2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益 3.以合法形式掩蓋非法目的 4.損害社會公共利益 5.違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定	1.無效的合同自始沒有法律約束力。 2.合同部分無效，不影響其他部分效力的，不影響解決爭議方法的條款的效力。
效力待定合同	雖已成立，但是否能夠生效還須經(jīng)權(quán)利人的承認才能確定的合同	1.主體缺少相應(yīng)的民事行為能力 2.無權(quán)代理（沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止）的合同 3.無權(quán)處分他人財產(chǎn)的合同	1.限制民事行為能力人的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認 2.未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任 3.經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效
可變更可撤銷合同	當(dāng)事人在意思表示方面存在瑕疵而可對已成立的合同予以撤銷或變更	1.重大誤解的合同 2.顯失公平的合同 3.欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，沒有損害國家利益	1.請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷 2.一經(jīng)撤銷，追溯到合同成立時。 3.合同在被撤銷之前或變更之前均為有效合同，如果當(dāng)事人沒有提出請求的，人民法院或仲裁機構(gòu)不能主動予以撤銷或變更。

　　【例題-單】(2007)下列關(guān)于無效合同和可變更或者可撤銷合同的提法中，錯誤的是(　)。

　　A.被撤銷的合同自始沒有法律約束力

　　B.合同部分無效，不影響其它部分效力的，其它部分仍然有效

　　C.合同被撤銷的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力

　　D.對于可變更或者可撤銷的合同，當(dāng)事人沒有請求變更的，人民法院或仲裁機關(guān)可以撤銷

　　【答案】D

　　【解析】對于可變更或者可撤銷的合同，如果當(dāng)事人沒有提出請求的，人民法院或仲裁機構(gòu)不能主動予以撤銷或變更。

　　【例題-多】(2011)下列合同中，屬于可變更可撤銷合同的有(　)。

　　A.一方乘人之危迫使對方簽訂的合同

　　B.惡意串通損害國家利益的合同

　　C.重大誤解的合同

　　D.顯失公平的合同

　　E.無權(quán)處分他人財產(chǎn)的合同

　　【答案】ACD

　　【解析】本題考查可變更可撤銷合同?？勺兏沙蜂N合同包括以下情況：(1)因重大誤解訂立的合同;(2)在訂立合同時顯失公平的合同;(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，沒有損害國家利益。

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　　三、合同的訂立、履行和終止

　　(一)合同的訂立

　　合同訂立的一般程序從法律上可以分為要約和承諾兩個階段。

　　1.要約(發(fā)盤)

　　(1)有效的要約需要滿足如下條件：

　?、僖s必須是特定人的意思表示。

　?、谝s是以訂立合同為目的的意思表示

　　③要約是向要約人希望與其締結(jié)合同的相對人發(fā)出的意思表示。在有些情況下，受要約人也可以是不特定的。比如商店中標明價格的商品銷售、懸賞廣告等。

　?、芤s的內(nèi)容必須具體確定。

　　(2)要約與要約邀請的區(qū)別

	要約	要約邀請
目的和效果不同	能夠使相對人獲得承諾資格，只要相對人作出承諾，合同即告成立	是希望他人向自己發(fā)出要約
對象不同	一般是向特定的相對人發(fā)出	向不特定的主體發(fā)出
內(nèi)容不同	內(nèi)容具體明確，足以決定合同的主要條款	只是表達了行為人愿意訂立合同的意圖，并不包含合同的主要條款
法律約束力不同	在一定期間內(nèi)對要約人有約束力	沒有任何約束力

　　【注意】典型的要約邀請：寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告。

　　(3)生效：要約“到達”受要約人時生效。

　　(4)撤回、撤銷

　?、俪坊匾s的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　②在要約生效后，受要約人尚未發(fā)出承諾通知之前，要約人可以要求撤銷該要約。

　　有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　?、僖s人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

　　②受要約人有理由認為要約不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

　　【例題-單】(2011)關(guān)于要約的說法，錯誤的是(　)。

　　A.要約到達受要約人時生效

　　B.要約是以訂立合同為目的的意思表示

　　C.要約的內(nèi)容必須具體確定

　　D.要約可以撤回但不能撤銷

　　【答案】D

　　【解析】本題考查對要約的理解。在要約生效后，受要約人尚未發(fā)出承諾通知之前，要約人可以要求撤銷該要約。所以要約可以撤回也可以撤銷，選項D說法錯誤。

　　2.承諾

　　(1)定義：受要約人同意要約的意思表示。

　　(2)生效：承諾通知到達要約人時生效。承諾生效，標志著合同的成立。

　　(3)要件：

　?、俪兄Z只能由受要約人向要約人作出。

　　②承諾必須在有效期限內(nèi)作出：沒有確定承諾期限的，以對話方式作出的即時作出，以非對話方式作出的合理期限內(nèi)到達。

　　【注意】受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的外，為新要約。

　　③承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。――最實質(zhì)性的要件

　　【注意】如果受要約人對要約內(nèi)容加以實質(zhì)性變更，為新要約。

　　(4)撤回:在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

　　【注意】承諾不存在撤銷。

　　3.締約過失責(zé)任

　　(1)概念：在合同訂立過程中，因一方當(dāng)事人的過失給對方造成損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

　　(2)情形：

　?、偌俳栌喠⒑贤瑦阂膺M行磋商;

　?、诠室怆[瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;

　　③有其他違背誠實信用原則的行為。

　　(3)締約過失責(zé)任VS違約責(zé)任

	時間	原因
締約過失責(zé)任	合同成立之前	因一方當(dāng)事人的過錯造成他方損失
違約責(zé)任	合同成立之后	違反了合同義務(wù)

　　(二)合同的履行

　　1.全面履行原則

　　(1)履行主體適當(dāng)：必須由合同當(dāng)事人履行的，不得由第三人代替履行。

　　(2)履行標的適當(dāng)：嚴格按照合同約定的標的實際履行，不得隨意以其他標的來代替。

　　(3)履行期限適當(dāng)：對履行期限約定不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準備時間。

　　(4)履行地點和方式適當(dāng)：

　?、偃绻男械攸c不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

　?、谌绻麤]有對履行方式加以約定或約定不明確的，應(yīng)按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

　　2.誠實信用原則

　　(1)通知義務(wù);

　　(2)協(xié)助履行義務(wù);

　　(3)保密義務(wù)。

　　3.雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

同時履行抗辯權(quán)	當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求
不安抗辯權(quán)	在雙務(wù)合同中，有先給付義務(wù)的當(dāng)事人有證據(jù)證明后給付人具有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情況的，可以中止自己先給付義務(wù)的履行：（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形
先履行抗辯權(quán)	當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。【注意】先履行抗辯權(quán)是一種延期抗辯權(quán)，只能使對方的請求權(quán)延期，而不能消滅對方的請求權(quán)。

　　【例題-單】甲乙雙方訂立買賣合同，約定收貨后一周內(nèi)付款。甲方在交貨前發(fā)現(xiàn)乙方經(jīng)營狀況嚴重惡化，根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲方(　)。

　　A.可行使同時履行抗辯權(quán)

　　B.可行使先履行抗辯權(quán)

　　C.可行使不安抗辯權(quán)

　　D.可解除合同

　　【答案】C

　　【解析】本題考查不安抗辯權(quán)的知識。

　　(三)合同的終止(合同的消滅)

合同履行	合同終止的最正常和最主要的形式。
抵銷	雙方互相負有同種類的均已到履行期給付義務(wù)時，將兩項義務(wù)相互沖抵，使其相互在對等額內(nèi)消滅。【注意】法律明確規(guī)定或當(dāng)事人約定不得抵銷的，不能抵銷。例如，與人身不可分離的債務(wù)，法律規(guī)定禁止強制執(zhí)行的債務(wù)，侵權(quán)行為所生的損害賠償債務(wù)，都是不能抵銷的。
提存	債務(wù)人于債務(wù)已屆履行期時，將無法給付的標的物交給提存機關(guān)，以消滅債務(wù)的行為。
免除債務(wù)
混同	債權(quán)與債務(wù)同歸于一人而使合同關(guān)系終止的事實。――合同關(guān)系的絕對消滅（1）概括承受（主要原因）：合同關(guān)系的一方當(dāng)事人概括承受他人的權(quán)利與義務(wù)。常見的現(xiàn)象是企業(yè)的合并。（2）特定承受：指因債權(quán)人讓與或債務(wù)人承擔(dān)而承受權(quán)利義務(wù)。

　　【例題-單】合同終止的最正常和最主要的形式是(　)。

　　A.混同

　　B.合同履行

　　C.債務(wù)人依法將標的物提存

　　D.債權(quán)人免除債務(wù)

　　【答案】B

　　【解析】合同終止的最正常和最主要的形式。

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　　四、合同的擔(dān)保和保全

　　(一)合同的擔(dān)保

　　1.概念：根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的擔(dān)保措施保證合同義務(wù)人履行義務(wù)的一項法律制度。

　　2.法律特征

　　(1)具有明確的目的性

　　(2)具有自愿性和平等性：約定擔(dān)保是合同擔(dān)保的主要形式。

　　(3)具有從屬性

　　3.合同擔(dān)保的形式

　　中級經(jīng)濟基礎(chǔ)2.png

　　(1)保證

　?、俣x：保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保合同一方當(dāng)事人(債務(wù)人)履行合同義務(wù)。

　?、诒ＷC人：必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。國家機關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團體以及企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。

　?、郾ＷC方式：

	一般保證	連帶責(zé)任保證
定義	保證人只對債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補充責(zé)任的保證。在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)強制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。	債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
先訴抗辯權(quán)	有	無
先后順序	有，保證人在后，是補充責(zé)任	無
當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【例題-單】(2006)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務(wù)能力，但只有(　)可以作保證人。

　　A.某公立學(xué)校

　　B.某公立醫(yī)院

　　C.某公益社會團體

　　D.某企業(yè)法人

　　【答案】D

　　【解析】保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。國家機關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團體以及企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。

　　【例題-單】(2008)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，下列關(guān)于保證的說法中，錯誤的是(　)。

　　A.社會團體不得為保證人

　　B.保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同

　　C.當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證

　　D.保證合同是一種從合同

　　【答案】C

　　【解析】當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般責(zé)任保證。

　　(2)定金

　?、俣x：合同當(dāng)事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時或履行前，給付對方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。

　?、谛ЯΓ鹤C約效力;預(yù)先給付和抵銷的效力;擔(dān)保效力(主要效力，罰則)

　　給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　?、坌再|(zhì)：實踐合同。定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　④數(shù)額：定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，否則超過部分無效。

　　⑤定金罰則VS違約金

	定金	違約金
交付時間	合同履行前交付	只能在有違約行為發(fā)生后交付
效力	具有證明合同成立和預(yù)先給付的效力	違約金沒有
性質(zhì)	主要起合同擔(dān)保的作用	違約責(zé)任的一種形式

　?、蕻?dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款。

　　【例題-單】(2006)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，定金合同從(　)起生效。

　　A.實際交付定金之日

　　B.定金合同成立之日

　　C.主合同成立之日

　　D.主合同生效之日

　　【答案】A

　　【解析】定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　【例題-多】(2011)關(guān)于合同定金的說法，正確的有(　)。

　　A.定金具有擔(dān)保效力

　　B.收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金

　　C.定金合同從實際交付定金之日起生效

　　D.定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標的額的50%

　　E.當(dāng)事人既約定定金又約定違約金的，未違約一方可以同時要求賠償定金和違約金

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考查合同定金的相關(guān)規(guī)定。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，選項D說法錯誤。違約金和定金的罰則不能并用，二者只能選一種，選項E說法錯誤。

　　(二)合同的保全

　　1.概念：指法律為防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的法律制度，包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。

　　2.特征

　　(1)債的對外效力的體現(xiàn)，也是合同相對性原則的例外。

　　(2)主要發(fā)生在合同有效成立期間。

　　(3)合同保全的基本方法是代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使。

代位權(quán)	因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)（且該債權(quán)非專屬于債務(wù)人本身），債權(quán)人為保全其合法債權(quán)，得以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利。具備條件的，債權(quán)人可向法院提出行使代位權(quán)。
撤銷權(quán)	因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)且受讓人知情，債權(quán)人請求法院撤銷債務(wù)人的行為。法院認定撤銷權(quán)成立的，債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為自始無效。

　　【例題-單】(2011)關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)的說法，正確的是(　)。

　　A.債權(quán)人必須以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)

　　B.債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使

　　C.債權(quán)人代位權(quán)的行使必須取得債務(wù)人的同意

　　D.代位權(quán)行使的費用必須由債權(quán)人自己承擔(dān)

　　【答案】B

　　【解析】本題考查債權(quán)人的代位權(quán)。參見教材P292。

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　　五、合同的轉(zhuǎn)讓、變更和解除

　　(一)合同的轉(zhuǎn)讓

　　1.合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓：

　　(1)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

　　(2)不具有可轉(zhuǎn)讓性的情形：

　　①根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。例如具有人身性質(zhì)的債權(quán)屬于專屬性的權(quán)利。

　?、诎凑债?dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓。

　?、垡勒辗梢?guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

　　2.合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

　　3.合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓：

　　(1)意定概括轉(zhuǎn)讓：當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人

　　(2)法定的概括轉(zhuǎn)讓：

　?、佼?dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。②當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

　　(二)合同的變更

　　1.法律要件：

　　(1)存在合法有效的合同關(guān)系;

　　(2)合同的變更是合同內(nèi)容的變更：不包括主體的變更

　　(3)合同的變更應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定進行。

　　2.發(fā)生的場合：

　　(1)基于法律的直接規(guī)定而變更合同;

　　(2)經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致而變更合同――不必經(jīng)訴訟程序或仲裁程序

　　(3)因重大誤解而訂立合同的，有重大誤解的一方當(dāng)事人可以通過行使變更權(quán)變更合同;

　　(4)因情勢變更使合同繼續(xù)履行顯示公平的，當(dāng)事人可以請求變更合同。

　　【注意】當(dāng)事人一方因重大誤解或情勢變更而變更合同的，應(yīng)經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)的裁決。

　　(三)合同的解除

　　1.協(xié)議解除：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。

　　2.基于解除權(quán)的解除

　　解除權(quán)是一種形成權(quán)，即只要解除權(quán)人將解除合同的單方意思表示通知對方即可產(chǎn)生解除合同的效力，而不必經(jīng)對方的同意。所以，基于解除權(quán)解除合同屬于合同的單方解除。

　　(1)約定解除：可以約定解除合同的條件。

約定解除	協(xié)議解除
事先的約定	事后的約定
約定解除權(quán)，并不一定會產(chǎn)生解除合同的后果，只有在條件成就時，解除合同	協(xié)議解除中，只要達成解除合同的協(xié)議，就能夠產(chǎn)生解除合同的后果
一種單方行為	雙方協(xié)商一致的結(jié)果

　　(2)法定解除：法定解除的解除權(quán)是法律的直接規(guī)定，而約定解除的解除權(quán)則是當(dāng)事人之間的協(xié)議。

　　①因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;

　?、谠诼男衅谙迣脻M之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

　?、郛?dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　?、墚?dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;⑤法律規(guī)定的其他情形。

　　【例題-單】合同當(dāng)事人發(fā)生的下列情形中，不屬于法定解除合同的是(　)。

　　A.甲、乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益

　　B.當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行

　　C.甲方由于不可抗力致使合同的全部義務(wù)不能履行

　　D.當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的

　　【答案】A

　　【解析】法定解除是單方解除，所以不選A。

　　六、違約責(zé)任

　　(一)違約責(zé)任的概念

　　違約責(zé)任即違反合同的責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任是一種民事法律責(zé)任。

　　只在合同關(guān)系當(dāng)事人之間產(chǎn)生，對于合同以外的第三人并不發(fā)生違約責(zé)任。不論是在債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的場合，還是在第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的場合，均由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(二)違約責(zé)任的構(gòu)成條件

　　1.違約行為――違約責(zé)任的首要條件

　　違約行為可以分為預(yù)期違約和實際違約。

　　(1)預(yù)期違約：合同有效成立后履行期限屆滿前的違約行為，預(yù)期違約是一種毀約行為。預(yù)期違約包括明示的預(yù)期違約和默示的預(yù)期違約兩種。

　　(2)實際違約：合同履行期限屆滿后發(fā)生的違約

　　2.主觀過錯：我國實行的是嚴格責(zé)任。債務(wù)人只有證明自己在主觀上沒有過錯，才可以否定違約責(zé)任的構(gòu)成。

　　【注意】預(yù)期違約可能造成非違約方信賴利益的損失，而實際違約則可能造成非違約方期待利益的損失。

　　(三)承擔(dān)違約責(zé)任的方式

　　承擔(dān)違約責(zé)任的方式，既可以單獨適用，也可以合并適用。

　　1.繼續(xù)履行

　　2.支付違約金：約定的違約金過分高于、低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加或減少。由于當(dāng)事人一方的違約行為而導(dǎo)致合同解除時，非違約一方仍然有權(quán)根據(jù)約定要求違約方支付違約金。

　　3.違約損害賠償：損害賠償?shù)姆秶瓌t上以當(dāng)事人的實際損失為限。損失賠償額包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

　　(四)違約免責(zé)事由

　　1.不可抗力：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

　　(1)并不是所有不可抗力的發(fā)生都能構(gòu)成違約的免責(zé)事由。

　　(2)只有當(dāng)不可抗力發(fā)生在合同履行期內(nèi)，才能構(gòu)成免責(zé)事由。

　　【注意】第三人的行為導(dǎo)致違約不是免責(zé)理由。

　　2.受害人的過錯：受害人對違約行為或違約損害后果的發(fā)生或擴大存在過錯。

　　(1)雙方均有過錯，按各自的過錯程度承擔(dān)責(zé)任。

　　(2)一方違約后對方應(yīng)當(dāng)采取而未采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，擴大的損失就不能要求違約方賠償。

　　3.免責(zé)條款：下列免責(zé)條款無效：

　　(1)造成對方人身傷害的

　　(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的

　　【例題-單】(2010)關(guān)于違約責(zé)任的說法，錯誤的是(　)。

　　A.當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，不必向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任

　　B.違約責(zé)任屬于財產(chǎn)責(zé)任

　　C.不可抗力是免除違約方違約責(zé)任的重要原因和理由

　　D.違約可以分為履行期到來后的違約和預(yù)期違約

　　【答案】A

　　【解析】第三人的行為導(dǎo)致違約不是免責(zé)理由。