2020年一級建造師《工程法規(guī)》章節(jié)考點：法律體系
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第一節(jié) 法律體系
1.法律部門(又稱部門法)
在同一法律體系中，根據(jù)一定的標準和原則制定的同類法律規(guī)范的總稱是法律部門(部門法)。
【關(guān)注點】我國法律體系基本框架(7大法律部門)
■憲法及憲法相關(guān)法
■民法商法
■行政法
■經(jīng)濟法
■社會法
■刑法
■訴訟與非訴訟程序法
2.法的形式(共七類)
| 法律形式 | 名稱特征 | 制訂單位 | 公布形式 |
| 憲法 | 憲法 | 全國人大 | |
| 法律 | XX法，民法通則 | 全國人大及常委會 | 國家主席簽署主席令 |
| 行政法規(guī) | XX條例 | 國務院 | 總理簽署國務院令 |
| 部門規(guī)章 | XX規(guī)定、辦法、實施細則 | 國務院各部委 | 部門首長簽署命令 |
| 地方法規(guī)（自治、單行條例） | XX地方XX條例 | 地方（省級及設(shè)區(qū)的市）人大及常委會 市級報省級四個月內(nèi)批準 |
·省級人大制訂的由人大主席團發(fā)布 ·其他的均由地方人大常委會發(fā)布公布 |
| 地方政府規(guī)章 | XX地方XX規(guī)定、辦法、實施細則 | 省級和設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府 | 省長、市長簽署命令 |
| 國際條約 | XX公約、條約、協(xié)議、憲章、盟約 |
【辨析】名稱辨析
| 部門 | 調(diào)整關(guān)系 |
| 條例 | XX條例 行政法規(guī) XX地方XX條例 地方法規(guī) |
| 規(guī)定、辦法、細則 | XX規(guī)定、辦法、細則 部門規(guī)章 XX地方XX規(guī)定、辦法、細則 地方政府規(guī)章 |
【2015年真題】下列法規(guī)中，屬于部門規(guī)章的是( )。
A.《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》
B.《北京市建筑市場管理條例》
C.《重慶市建設(shè)工程造價管理規(guī)定》
D.《招標公告發(fā)布暫行辦法》
『正確答案』D
『答案解析』本題考查的是法的形式。部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，其名稱可以是“規(guī)定”、“辦法”和“實施細則”等。選項A是行政法規(guī);選項B是地方性法規(guī);選項C是地方政府規(guī)章;選項D是國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的部門規(guī)章。
【例題】行政法規(guī)是以( )的形式發(fā)布。
A.國家主席令 B.國務院令
C.部門首長令 D.人大常委會公告
『正確答案』B
『答案解析』本題考查的是行政法規(guī)。行政法規(guī)是由總理簽署國務院令的形式發(fā)布。
3.法的效力層級
■憲法至上
■上位法優(yōu)于下位法
■特別法優(yōu)于一般法
■新法優(yōu)于舊法
【重點難點】
| 情況 | 規(guī)定 |
| 一般規(guī)定 | ■特別法優(yōu)于一般法 ■新法優(yōu)于舊法 |
| 同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時 | 由制定機關(guān)裁決（誰制定就由誰定） |
【2017年真題】關(guān)于上位法與下位法法律效力的說法，正確的是( )。
A.《招標投標法實施條例》高于《招標公告發(fā)布暫行辦法》
B.《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》高于《建筑法》
C.《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》高于《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》
D.《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》高于《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》
『正確答案』A
『答案解析』本題考查的是法的效力等級。行政法規(guī)的法律地位和法律效力僅次于憲法和法律，高于地方性法規(guī)和部門規(guī)章?！墩袠送稑朔▽嵤l例》是行政法規(guī)，《招標公告發(fā)布暫行辦法》屬于部門規(guī)章。所以選項A是正確的。
4.法的沖突
| 情況 | 處理方式 |
| 1 | 同級別地方法規(guī)>同級別或下級地方政府規(guī)章（同級別人大制定的比政府制訂的效力大） |
| 2 | （更重視人大、地方） |
| 3 | 由國務院裁決 |
| 4 | 由國務院裁決 |
【案例說明】
如住建部制訂的法規(guī)(部門規(guī)章)與山西省人大制訂的法規(guī)(地方性法規(guī))就同一事項規(guī)定不一致時，應由國務院提出意見。如國務院認為應當適用山西省人大的法規(guī)的，就適用;如果國務院認為應當適用住建部的部門規(guī)章的，此時應由全國人大常委會裁決。
如住建部(部門規(guī)章)與山西省人民政府的規(guī)定(地方政府規(guī)章)就同一事項規(guī)定不一致時，直接由國務院裁決。
【例題】以下關(guān)于法律法規(guī)效力的說法中，正確的是( )。
A.新的法律與舊的法律不一致時，一定采用新的法律
B.部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致時，由全國人大常委會裁決
C.部門規(guī)章與地方法規(guī)就同一事項規(guī)定不一致時，由國務院裁決
D.部門規(guī)章與地方法規(guī)就同一事項規(guī)定不一致時，很有可能國務院的意見不是最終的裁決
『正確答案』D
『答案解析』本題考查是的法的效力層級。選項A注意法律如是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，必須由國務院來裁決，不能直接采用新的。選項B應由國務院裁決。選項C非裁決，而是由國務院提出意見，因為還有一種可能性最終的裁決權(quán)在全國人大常委會。
【例題】以下關(guān)于法律法規(guī)效力的說法中，不正確的是( )。
A.法律的效力一定大于行政法規(guī)
B.地方法規(guī)效力一定大于地方政府制定的規(guī)章
C.一般情況下，同一事項的特別法，要優(yōu)先于一般法
D.法律的效力，一定大于地方法規(guī)的效力
『正確答案』B
『答案解析』本題考查的是法的效力層級。選項B注意級別，在同級情況下，地方法規(guī)一定大于地方規(guī)章，但有可能出現(xiàn)地方法規(guī)的級別比地方政府規(guī)章的級別低的情況，如較大的市制定的地方法規(guī)和省級的政府規(guī)章。
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5.《立法法》規(guī)定的只能制定法律的事項(十項)
■國家主權(quán)的事項
■各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)
■民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度
■犯罪和刑罰
■對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰
■稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度
■對非國有財產(chǎn)的征收、征用
■民事基本制度
■基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度
■訴訟和仲裁制度
【2016年真題】根據(jù)《立法法》，下列事項中必須由法律規(guī)定的是( )。
A.稅率的確定
B.環(huán)境保護
C.歷史文化保護
D.增加施工許可證的申請條件
『正確答案』A
『答案解析』本題考查的是法的形式。依照2015年3月經(jīng)修改后公布的《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，下列事項只能制定法律：(1)國家主權(quán)的事項;(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(4)犯罪和刑罰;(5)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(6)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;(7)對非國有財產(chǎn)的征收、征用;(8)民事基本制度;(9)基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;(10)訴訟和仲裁制度。
6.法規(guī)的備案
| 項目 | 內(nèi)容 |
| 哪些法需要備案 | ·行政法規(guī) ·地方性法規(guī) ·自治條例和單行條例、規(guī)章 |
| 哪些法不需要備案 | ·憲法 ·法律 |
| 備案時間 | 公布后30日內(nèi) |
| 行政法規(guī) | 報全國人大常委會備案 |
| 部門規(guī)章 | 報國務院備案 |
| 省級地方法規(guī) | ·全國人大常委會/國務院 |
| 設(shè)區(qū)的市級地方法規(guī) | ·全國人大常委會/國務院 注意事項 ·由省級人大常委會去報備 ·自治條例報送備案時，應當說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況 |
| 省級地方政府規(guī)章 | ·國務院/本級人大常委會 |
| 設(shè)區(qū)的市級地方政府規(guī)章 | ·國務院/本級人大常委會 ·省級人大常委會/省級人民政府 |
| 根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī) | 報授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān) |
| 經(jīng)濟特區(qū)法規(guī) | 備案時應當說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況 |
【2016年真題】關(guān)于地方性法規(guī)批準和備案的說法，正確的是( )。
A.設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)應當報省級人大常委會備案
B.自治州的單行條例報送備案時，應當說明作出變通的情況
C.省級人大常委會的地方性法規(guī)應報全國人大常委會批準
D.自治縣的單行條例由自治州人大常委會報送全國人大常委會和國務院備案
『正確答案』B
『答案解析』本題考查的是法的效力層級。選項A，設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)，由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案;選項C，省級人大常委會的地方性法規(guī)，應報全國人大常委會和國務院備案;選項D，自治縣的單行條件，由自治區(qū)的人大常委會報送全國人大常委會和國務院備案。
7.法規(guī)的審查(認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法或者法律相抵觸時)
| 哪些機構(gòu)可以審查 | 處理步驟 |
| ·國務院 ·中央軍委 ·最高人民法院 ·最高人民檢察院 ·各省級人大常委會 |
·向全國人大常委會書面提出進行審查的要求 ·由常委會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見 |
| ·其他國家機關(guān) ·社會團體 ·企業(yè)事業(yè)組織 ·公民 |
·向全國人大常委會委員會書面提出進行審查的建議 ·由常委會工作機構(gòu)進行研究 ·必要時送有關(guān)專門委員會進行審查、提出意見 |
| ·有關(guān)專門委員會 ·常委會工作機構(gòu) |
可以對報送備案的文件進行主動審查 |
8.建設(shè)民商事法律關(guān)系的特點
■有關(guān)民商事的權(quán)利和義務關(guān)系
■是平等主體之間的關(guān)系
■主要是財產(chǎn)關(guān)系，人身關(guān)系較少
■主要體現(xiàn)補償性和財產(chǎn)性，主要不是懲罰性和非財產(chǎn)性
【案例分析】1Z301013 建設(shè)法律、行政法規(guī)和相關(guān)法律的關(guān)系
【主要問題】
1.審計的性質(zhì)以及審計結(jié)論的效力
2.審計結(jié)論對合同效力有無影響
3.對審計不服行政相對人如何處理
【問題一：審計的性質(zhì)】
| 項目 | 內(nèi)容 |
| 審計機關(guān)的性質(zhì) | 代表國家對各級政府及其工作部門的財政收支、國有金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務收支的真實、合法和效益依法進行審計監(jiān)督 |
| 法律關(guān)系 | 審計是一種行政法律關(guān)系 |
| 審計生效 | 審計決定自送達之日起生效，但僅對被審計單位產(chǎn)生法律效力 |
【問題二：審計結(jié)論對合同效力有無影響】
| 項目 | 內(nèi)容 |
| 對合同效力的影響 | ·審計結(jié)論與工程決算價款不一致時，不影響合同關(guān)系 ·一般情況下不能作為處理合同糾紛、合同結(jié)算的依據(jù) |
| 可將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)（兩類） | ·雙方在合同中明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù) ·合同約定不明確，或合同約定無效時 |
【問題三：對審計不服，行政相對人如何處理】
■必須先進行行政復議，再進行行政訴訟
■非經(jīng)復議，不得提起行政訴訟
【例題】下列關(guān)于工程建設(shè)審計結(jié)論的說法中，錯誤的是( )。
A.當事人可以約定以審計結(jié)論作為合同結(jié)算的依據(jù)
B.審計結(jié)論與合同價款不一致并不必須影響合同效力
C.審計結(jié)論任何時侯都不能作為合同案件的判決依據(jù)
D.合同約定不明或約定無效時，審計結(jié)論可以作為判決依據(jù)
『正確答案』C
『答案解析』本題考查的是建設(shè)法律、行政法規(guī)和相關(guān)法律的關(guān)系。選項C有兩種情況下，審計結(jié)論可以作為合同案件判決的依據(jù)，一是雙方在合同中明確約定以審計結(jié)論作為依據(jù)，二是合同約定不明確，合同約定無效的情況下沒有其他結(jié)算的依據(jù)時。
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