一建管理教材1Z206072 施工承包合同爭議的解決方式


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1Z206072 施工承包合同爭議的解決方式
國際工程施工承包合同爭議解決的方式一般包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟等。
一、協(xié)商解決
協(xié)商解決爭議是最常見也是最有效的方式,也是應該首選的最基本的方式。雙方依據(jù)合同,通過友好磋商和談判,互相讓步,折中解決合同爭議。
協(xié)商解決方式對合同雙方都有利,按合同原則達成和解,為繼續(xù)履行合同以及為將來進一步友好合作創(chuàng)造條件。
二、調(diào)解
如果合同雙方經(jīng)過協(xié)商談判達不成一致意見,則可以邀請中間人進行調(diào)解。調(diào)解人通過調(diào)查分析,了解有關(guān)情況,根據(jù)爭議雙方的有關(guān)合同作出自己的判斷,并對雙方進行協(xié)調(diào)和勸說,仍以和平的方式解決合同爭議。
通過調(diào)解解決合同爭議有如下優(yōu)點:
(1)提出調(diào)解,能較好地表達雙方對協(xié)商談判結(jié)果的不滿意和爭取解決爭議的決心;
(2)由于調(diào)解人的介入,增加了解決爭議的公正性,雙方都會顧及聲譽和影響,容易接受調(diào)解人的勸說和意見;
(3)程序簡單,靈活性較大,調(diào)解不成,不影響采取其他解決途徑;
(4)節(jié)約時間、精力和費用;
(5)雙方關(guān)系仍比較友好,不傷感情。
三、仲裁
(一)仲裁的概念
由于訴訟在解決工程承包合同爭議方面存在明顯的缺陷,國際工程承包合同的爭議,尤其是較大規(guī)模項目的施工承包合同爭議,雙方即使協(xié)商和調(diào)解不成功,也很少采用訴訟的方式解決。當協(xié)商和調(diào)解不成時,仲裁是國際工程承包合同爭議解決的常用方式。
(二)仲裁的地點
國際工程承包合同爭議解決的仲裁地點,通常有以下三種選擇。
(1)在工程所在國仲裁,這是比較常見的選擇。有些國家規(guī)定,承包合同在本國實施,則只準使用本國法律,在本國仲裁,裁決結(jié)果要符合本國法律,拒絕其他第三國或國際仲裁機構(gòu)裁決,這對外國承包商很不利。
(2)在被訴方所在國仲裁。
(3)在合同中約定的第三國仲裁。
(三)仲裁的效力
在雙方的合同中應該約定仲裁的效力,即仲裁決定是否為終局性的。如果合同一方或雙方對裁決不服,是否可以提起訴訟,是否可以強制執(zhí)行等。在我困,仲裁實行一裁終局制。
(四)仲裁的特點
與訴訟方式相比,采用仲裁方式解決合同爭議具有以下特點。
(1)仲裁程序效率高,周期短,費用少。
(2)保密性。仲裁程序一般都是保密的。從開始到終結(jié)的全過程中,雙方當事人和仲裁員及仲裁機構(gòu)都負有保密的責任。
(3)專業(yè)化。建設(shè)工程承包合同爭議的雙方往往會指定那些具有建設(shè)工程技術(shù)、管理和法規(guī)等知識的專業(yè)人士擔任仲裁員,從而可以更加快捷、更加公正地審理和解決合同爭議。
四、DAB(Dispute Adjudication Board――爭端裁決委員會)方式
在許多國際工程承包合同中,合同雙方往往愿意采用DAB或DRB(Dispute Review Board――糾紛審議委員會)方式解決爭議。這不同于調(diào)解,也不同于仲裁或訴訟。在FIDIC合同中采用的是DAB方式。
(一)DAB方式的概念
合同雙方經(jīng)過協(xié)商,選定一個獨立公正的爭端裁決委員會(DAB),當發(fā)生合同爭議時,由該委員會對其爭議作出決定。合同雙方在收到?jīng)Q定后2 8天內(nèi),均未提出異議,則該決定即是最終的,對雙方均具有約束力。
(二)DAB的任命
根據(jù)工程項目的規(guī)模和復雜程度,爭端裁決委員會可以由一人、三人或者五人組成,其任命通常有三種方式。
(1)常任爭端裁決委員會,在施工前任命一個委員會,通常在施工過程中定期視察現(xiàn)場。在視察期間,DAB也可以協(xié)助雙方避免發(fā)生爭端。
(2)特聘爭端裁決委員會,由只在發(fā)生爭端時任命的一名或三名成員組成,他們的任期通常在DAB對該爭端發(fā)出其最終決定時期滿。
(3)由工程師兼任,其前提是,工程師是具有必要經(jīng)驗和資源的獨立專業(yè)咨詢工程師。
DAB的成員一般為工程技術(shù)和管理方面的老師,他不應是合同任何一方的代表,與業(yè)主、承包商沒有任何經(jīng)濟利益及業(yè)務聯(lián)系,與本工程所裁決的爭端沒有任何聯(lián)系。DAB成員必須公正行事,遵守合同。
(三)DAB的報酬
對爭端裁決委員會及其每位成員的報酬以及支付的條件應由業(yè)主、承包商及爭端裁決委員會的每位成員協(xié)商確定。業(yè)主和承包商應該按照支付條件各自支付其中的一半。
(四)DAB的優(yōu)點
采用DAB方式解決爭端的優(yōu)點在于以下幾個方面。
(1)DAB委員可以在項目開始時就介入項目,了解項目管理情況及其存在的問題。
(2)DAB委員公正性、中立性的規(guī)定通常情況下可以保證他們的決定不帶有任何主觀傾向或偏見oDAB的委員有較高的業(yè)務素質(zhì)和實踐經(jīng)驗,特別是具有項目施工方面的豐富經(jīng)驗。
(3)周期短,可以及時解決爭議。
(4)DAB的費用較低。
(5)DAB委員是發(fā)包人和承包人自己選擇的,其裁決意見容易為他們所接受。
(6)由于DAB提出的裁決不是強制性的,不具有終局性,合同雙方或一方對裁決不滿意,仍然可以提請仲裁或訴訟。
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