2019中級會計職稱《中級經(jīng)濟法》第五章考點：抵押的概念

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抵押的概念

抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

(一)抵押合同

所包含的內(nèi)容：

(1)被擔保債權的種類和數(shù)額;

(2)債務人履行債務的期限;

(3)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;

(4)擔保的范圍。

(二)抵押財產(chǎn)

1.可以設立抵押權的財產(chǎn)：

(1)建筑物和其他土地附著物;

(2)建設用地使用權;

(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;

(4)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6)交通運輸工具;

(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將上述所列財產(chǎn)一并抵押。

2.不得設立抵押權的財產(chǎn)

2、以土地承包經(jīng)營權抵押的，或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途。

(三)抵押登記

1.以登記為生效要件的抵押

以建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權，正在建造的建筑物這四種財產(chǎn)設定抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記之日起設立。

2、以尚未辦理權屬證書的財產(chǎn)抵押的，只要當事人在一審法庭瓣論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，法院可以認定抵押有效。

2.以登記為對抗要件的抵押。

當事人以《物權法》規(guī)定的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具和正在建造的船舶、航空器抵押或其他動產(chǎn)設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

(四)抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。

1.抵押權對抵押物所生孽息及已存在租賃權的效力。

(1)充抵收取孳息的費用;(2)主債權的利息;(3)主債權。

2.抵押期間抵押物的轉讓。

抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

3.抵押權轉移及消滅的從屬性。

抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

5.抵押權效力的其他規(guī)定。

(五)抵押權的實現(xiàn)

1.抵押權實現(xiàn)的條件、方式和程序。

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：

(1)實現(xiàn)抵押權的費用;(2)主債權的利息;(3)主債權。

2.抵押權的順位及確定抵押權次序的規(guī)則。

債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

(六)額抵押

額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

1.額抵押的特征。

(1)抵押擔保的是將來發(fā)生的債權，現(xiàn)在尚未發(fā)生;

(2)抵押擔保的債權額不確定，但設有限制額;

(3)實際發(fā)生的債權是連續(xù)的，不特定的，即債權人并不規(guī)定對方實際發(fā)生債權的次數(shù)和數(shù)額;

(4)債權人僅對抵押財產(chǎn)行使限度內(nèi)的優(yōu)先受償權;

(5)額抵押只需首次登記即可設立，即盡管額抵押權所擔保的是一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權，但無須每個新生債權都到登記部門辦理抵押登記，只需辦理首次抵押登記即可。

2.額抵押權的轉讓及變更。

額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及債權額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。

3.額抵押權所擔保的債權確定：

(1)約定的債權確定期間屆滿;

(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權;

(3)新的債權不可能發(fā)生;

(4)抵押財產(chǎn)被查封、扣押;

(5)債務人、抵押人被宜告破產(chǎn)或者被撤銷;

(6)法律規(guī)定債權確定的其他情形。

(七)動產(chǎn)浮動抵押

動產(chǎn)浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的財產(chǎn)為債權提供擔保，在行使抵押權之前，該設押財產(chǎn)可以自由流轉經(jīng)營，在約定或法定事由發(fā)生時，其價值才能確定的一種抵押。

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