2013年自考《法理學(xué)》復(fù)習(xí)資料：第一章 法的概念

　　第一章　法的概念

　　(一)在我國(guó)歷史上，“法”、“律”二字　雖可解為同義，但也有所區(qū)別。一般地說(shuō)，法的范圍較大，往往指整個(gè)制度(如“變法”一語(yǔ)中所講的法);律則指具體準(zhǔn)則，尤指刑律。 　　靜態(tài)的法通常指法律規(guī)則、制度;動(dòng)態(tài)的法則泛指立法、執(zhí)法、司法、守法等活動(dòng)或過(guò)程。 　　法的內(nèi)容即指社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，法的形式即指法的本身。 　　有時(shí)法的內(nèi)容即指法的本質(zhì)或法律規(guī)范的具體規(guī)定。法的形式泛指大的內(nèi)容的表現(xiàn)形態(tài)，即法的內(nèi)容的各種結(jié)構(gòu)或組織，包括各種法的劃分、法的效力意義上的法的淵源、其他各種法的分類以及各種具體法律制度、法律關(guān)系，等等。 　　法的淵源和法的分類是法學(xué)中的兩個(gè)重要概念。前者主要指法的效力淵源，如因法律效力不同而有憲法、法律、法規(guī)以及判例等不同形式之分;后者主要指從不同標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，對(duì)法作不同分類，如國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法、實(shí)體法和程序法等。

　　(二)法有哪些特征? 　　答：法的特征有一下四個(gè)方面： 　　1、法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范; 　　2、法由國(guó)家制定或認(rèn)可; 　　3、法規(guī)定人們的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力; 　　4、法由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。

　　(三)法律規(guī)范或法律規(guī)則是一種社會(huì)規(guī)范，即特定社會(huì)群體中一般成員共有的行為規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)規(guī)范包括政治規(guī)范(如政黨章程、政治生活準(zhǔn)則)、法律規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范或一般社會(huì)組織規(guī)章等。 　　除社會(huì)規(guī)范外，還有各種規(guī)范，如技術(shù)規(guī)范、語(yǔ)言規(guī)范(語(yǔ)法)、運(yùn)動(dòng)規(guī)范(比賽規(guī)則)等。 　　每一法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個(gè)部分構(gòu)成。 　　行為模式大體上可以分為三類：可以這樣行為;應(yīng)該這樣行為;不應(yīng)該這樣行為。這三種行為規(guī)范也就意味有三種相應(yīng)法律規(guī)范：授權(quán)性法律規(guī)范;命令性法律規(guī)范;禁止性法律規(guī)范。后兩類法律規(guī)范可合成為義務(wù)性規(guī)范，即通常所說(shuō)的“行令禁止”。 　　法律后果一般是指法律對(duì)具體法律意義的行為賦予某種結(jié)果。它大體上可分為兩類：1、肯定性法律后果，即法律承認(rèn)折中行為合法、有效并加以保護(hù)以至獎(jiǎng)勵(lì)。2、否定性法律后果，即法律上不予承認(rèn)、加以撤消以至制裁。

　　(四)法律規(guī)則有那些分類? 　　答：法律規(guī)則　按其本身性質(zhì)可以從不同角度加以分類。中外法理學(xué)中，在法律規(guī)則的分類上有不同的分類法。這里暫且提出以下四種分類。 　　第一、前面所講的，按照行為模式的不同，分為授權(quán)性、命令性和禁止性三種法律規(guī)則，或者分為授權(quán)性與義務(wù)性(行令禁止)兩種，這里講的授權(quán)包括授予權(quán)利或授予權(quán)力。 　　第二、調(diào)控性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。這兩種規(guī)則的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是特定行為以前是否有調(diào)整規(guī)則。 　　第三、強(qiáng)行性規(guī)則與任意性規(guī)則。劃分強(qiáng)行性和任意性是從所保護(hù)權(quán)益(公益或私益)、法律效力的強(qiáng)弱等角度出發(fā)的，授權(quán)性和義務(wù)性的劃分主要是從不同行為模式的角度出發(fā)的。 　　第四、確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。這是從法律規(guī)則內(nèi)容是否確定來(lái)劃分的。1、確定性規(guī)則，即明確規(guī)定一定行為規(guī)則，不必再援用其他規(guī)則;2、委托性規(guī)則，即這種規(guī)則并未規(guī)定行為規(guī)則，而規(guī)定委托(授權(quán))其他機(jī)關(guān)加以規(guī)定;3、準(zhǔn)用性規(guī)則，即并未規(guī)定行為規(guī)則，而規(guī)定參照、援用其他法律條文或其他法規(guī)。

　　(五)法的要素包括法律規(guī)則、法律概念和法律原則三者。但法的主體是規(guī)則。 　　法律概念是法律上規(guī)定的或人們?cè)诜赏评矸N通用的概念。 　　法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則。

　　(六)從人們對(duì)法的認(rèn)識(shí)過(guò)程來(lái)看，法的第一層次的本質(zhì)是：法是國(guó)家意志的體現(xiàn)。 　　法的最終決定因素――-物質(zhì)生活條件法的第二層次的本質(zhì)，即物質(zhì)生活條件、經(jīng)濟(jì)條件，指的是對(duì)法的第一層次本質(zhì)，即階級(jí)意志的內(nèi)容具有決定作用的因素。 　　本國(guó)歷史上的和外國(guó)的法律和法學(xué)，作為一種文化知識(shí)，對(duì)本國(guó)法律也具有重大影響，它們也應(yīng)被納入法的第三層次的本質(zhì)之列。 　　我國(guó)社會(huì)主義法的本質(zhì)首先在于它的階級(jí)本質(zhì)，即它是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)下的全國(guó)人民共同意志的體現(xiàn)。 　　當(dāng)代中國(guó)的法是社會(huì)主義初級(jí)階段的法。我國(guó)的社會(huì)主義初級(jí)階段并不是泛指任何國(guó)家進(jìn)入社會(huì)主義社會(huì)都會(huì)經(jīng)歷的起始階段，而是特指我國(guó)在生產(chǎn)力落后、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)條件下建設(shè)社會(huì)主義必然要經(jīng)歷的特定階段，而且是一個(gè)很常的歷史階段。

　　(七)夏商和西周統(tǒng)治者宣揚(yáng)“代天行罰”的神權(quán)法思想，將刑罰說(shuō)成“天”的意志。 　　春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，以孔子為代表的儒家，從“禮”和“仁”的思想出發(fā)，強(qiáng)調(diào)道德教化的作用，主張“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?　　墨家的代表墨子從“兼相愛(ài)，交相利”的核心思想出發(fā)，主張“以天為法”。從一定意義上講，這是中國(guó)古代的一種接近自然法的思想。 　　老子認(rèn)為，“人法地，地法天，天法道，道法自然”。這也是中國(guó)古代歷史上罕見(jiàn)的一種接近“自然法”的思想。但老子講的自然法，不同于西方歷史上盛行的自然法學(xué)說(shuō)。 　　管子講，“法者，天下之程式也，萬(wàn)事之儀表也。”法家的主要代表人物商鞅和韓非強(qiáng)調(diào)法的作用和法的規(guī)范性。商鞅認(rèn)為，“故法者，國(guó)之權(quán)衡也?！表n非則講，“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也。” 　　我國(guó)歷史上歷代封建王朝的法律是以君主名義制定的，即所謂“欽定”，而君主的權(quán)力卻又被解釋為“授命于天”。這種以“天”為中心的觀念是一種哲理化的神學(xué)，與一般宗教神學(xué)有所不同，但仍是一種神學(xué)。 　　南宋哲學(xué)家朱熹認(rèn)為，“法者，天下之理”。這也是中國(guó)歷史上較突出的一種法律哲學(xué)。在形式上與希臘斯多葛派所講的理性相類似。 　　中國(guó)近代思想家梁?jiǎn)⒊岢ㄊ菄?guó)家意志的體現(xiàn)，應(yīng)實(shí)行法治等觀點(diǎn)：“國(guó)家之意志何，立法是已?！薄胺ㄖ沃髁x是今日救時(shí)唯一之主義?！?/P>

　　(八)外國(guó)思想家、法學(xué)家關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說(shuō)有哪些? 　　答：1、神學(xué)論　2、正義論　3、理性論　4、民族精神論　5、權(quán)力論和規(guī)范論　6、社會(huì)論 　　(九)法的本質(zhì)一般地說(shuō)可分為三個(gè)層次： 　　1、國(guó)家意志，即掌握國(guó)家政權(quán)階級(jí)的意志。在階級(jí)對(duì)立社會(huì)中時(shí)統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，在消滅了剝削階級(jí)，已建立社會(huì)主義社會(huì)后時(shí)工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民的意志。 　　2、法的第二層次的本質(zhì)是法的最終決定因素――-物質(zhì)生活條件。 　　3、第三層次是非經(jīng)濟(jì)因素對(duì)法的影響。

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