2012年監(jiān)理工程師考試工程建設(shè)合同管理知識點41

遏制工程款拖欠的有力武器$lesson$

我國于1999年3月15日頒布了《合同法》，并規(guī)定于同年10月1日起施行?！逗贤ā肥钦{(diào)整平等的民事主體之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的法律，作為民事主體的施工企業(yè)，其合法權(quán)益的切實保護同樣要把《合同法》作為最重要的法律武器?！逗贤ā贩謩t部分第十六章《建設(shè)工程合同》對建設(shè)行業(yè)各民事主體所有行為都作了涵蓋。該章第275、279、286條對合同造價作了相應(yīng)規(guī)定，尤其是第286條對困擾廣大施工企業(yè)的拖欠工程款問題，作了有針對性的、切合行業(yè)實際情況的嚴(yán)厲規(guī)定。為切實執(zhí)行此項規(guī)定，廣大施工企業(yè)在經(jīng)營管理，尤其是合同管理的機制、體制以及指導(dǎo)思想上，要順應(yīng)法律規(guī)定，調(diào)整管理思路，從而在新形勢下站穩(wěn)腳跟，促進企業(yè)順利發(fā)展。

一、法律賦予施工企業(yè)追索工程合同欠款的優(yōu)先受償權(quán)

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。”這是《合同法》針對施工企業(yè)的工程款被嚴(yán)重拖欠的局面而作出的切實解決問題的新規(guī)定，賦予被拖欠款的施工企業(yè)以法定的、優(yōu)先于協(xié)議抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。只有準(zhǔn)確理解并依法行使此項優(yōu)先受償權(quán)，施工企業(yè)的合法權(quán)益方可得到有效保護。

1、行使優(yōu)先權(quán)的前提是發(fā)包方“未按照約定支付價款”?！逗贤ā返?86條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的行使，是有前提條件的。發(fā)包方“未按照約定支付價款”就是前提和條件。具體地說，一是工程承發(fā)包合同要有支付價款的約定；二是發(fā)包人違反這個約定。在實踐中，約定支付的款項一般有預(yù)付款、進度款和結(jié)算款?，F(xiàn)在在合同中約定預(yù)付款的情況已經(jīng)很少，工程竣工后的結(jié)算款情況復(fù)雜，是確定價款的難點，而進度款的確認(rèn)和追索的主動權(quán)在承包人一方，是施工企業(yè)需要加強造價管理，及時結(jié)算的重點。

2、實現(xiàn)優(yōu)先受償?shù)膬蓚€法律手段：折價或拍賣?！逗贤ā返?86條規(guī)定實現(xiàn)工程欠款優(yōu)先受償?shù)姆椒ㄊ窍刃刑幏殖邪l(fā)包合同指向的對象即在建的建筑物本身。所謂折價，是承發(fā)包雙方通過自行協(xié)商，將在建建筑物的部分物權(quán)，抵銷“未按照約定支付價款”的債權(quán)，即通過債權(quán)變更為物權(quán)的辦法，使承包人的合法權(quán)益得以保障。所謂拍賣，是承包方對業(yè)主確認(rèn)的應(yīng)付價款，向人民法院申請，通過執(zhí)行程序，采取競拍辦法，將發(fā)包方的在建工程轉(zhuǎn)讓,轉(zhuǎn)讓所有權(quán)所得價款來實現(xiàn)債權(quán)，即處分在建工程物權(quán)，使承包人的合法權(quán)益得以保障。這兩個法律手段均以國家機器作為后盾，是依法實施的處分發(fā)包方在建工程物權(quán)的嚴(yán)厲措施。因此，確認(rèn)采取折價或拍賣辦法的前提便極其重要，沒有承發(fā)包雙方的確認(rèn)和有確鑿證據(jù)可以證明的屬于“未按照約定支付價款”的事實，就難以依法采取這兩種帶有強制性的法律手段。

3、優(yōu)先受償權(quán)的要害是優(yōu)先于協(xié)議抵押權(quán)。眾所周知，我國《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“抵押是債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！钡且虻盅寒a(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)其依據(jù)的是設(shè)定抵押權(quán)的協(xié)議雙方，這是一種協(xié)議的優(yōu)先權(quán)。而《合同法》第286條設(shè)定的優(yōu)先受償權(quán)，是不同于《擔(dān)保法》規(guī)定的協(xié)議優(yōu)先權(quán)的法定優(yōu)先權(quán)，因此，這是一種特殊的、優(yōu)先于抵押產(chǎn)生的協(xié)議優(yōu)先權(quán)的  優(yōu)先權(quán)，這是由建筑業(yè)的支柱產(chǎn)業(yè)發(fā)展、工程欠款主要部分屬于人工工資的基本特點所決定的。這也是不少國家和地區(qū)的法律規(guī)定，是一種國際慣例。

因此，結(jié)合行業(yè)實際，深入研究《合同法》第286條的規(guī)定，是有效解決長期困擾而且越演越烈的拖欠工程款問題的法律武器，也是施工企業(yè)在一系列新的法律法規(guī)先后頒布，給企業(yè)提出了更高要求的新形勢下改變傳統(tǒng)管理的重要契機，誰能夠在管理的體制、機制方面先覺悟、先適應(yīng)，誰將首先占據(jù)市場的主動權(quán)。

二、新頒施工合同示范文本對約定造價條款的有關(guān)規(guī)定和主要內(nèi)容

1999年12月24日，國家建設(shè)部、工商行政管理局聯(lián)合發(fā)出通知：停止使用原于1991年頒布的（OF―91―201）第一版《建設(shè)工程施工合同》，改為推行經(jīng)修改的新版《建設(shè)工程施工合同》（OF―2999―0201）（下稱新版示范文本）。新版示范文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，基本適用于各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。通用條款共47條177款，對承包發(fā)包雙方簽訂施工合同的詞語定義及合同文件等11方面主要內(nèi)容的條款約定，依據(jù)國家法律、法規(guī)以及建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定和行業(yè)習(xí)慣，以通用的、可靠的、完備的固定條款推薦給簽訂合同的承發(fā)包雙方，作為協(xié)商、談判承發(fā)包合同的依據(jù)，從而使結(jié)合具體工程項目的合同專用條款的簽訂能規(guī)范運作。

承發(fā)包合同關(guān)于工程造價的約定，是貫徹、執(zhí)行《合同法》第286條規(guī)定的依據(jù)，只有當(dāng)合同有確定支付工程造價各項價款的約定，施工企業(yè)才能據(jù)此要求發(fā)包方支付并確認(rèn)“未按照約定支付價款”的事實。因此，關(guān)于造價的合同約定，是整個承發(fā)包合同最關(guān)鍵的主要條款。我國《建筑法》第18條規(guī)定：“建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時撥付工程款項”。如前所述，按照約定支付價款主要包括預(yù)付款、進度款和結(jié)算款三類。對如何約定這三類款項及其支付以及違約責(zé)任，新版示范文本在通用條款中都作了比較詳盡的規(guī)定。

新版示范文本通用條款第24條對預(yù)付工程款作了規(guī)定。主要內(nèi)容是： 如果實行工程預(yù)付款的，承發(fā)包雙方應(yīng)當(dāng)在專用條款中約定支付預(yù)付款的時間和數(shù)額以及開工后逐次扣回的時間和比例。預(yù)付款支付的期限應(yīng)在開工前；發(fā)包方如未依約支付，承包方在約定期限后應(yīng)發(fā)書面通知要求支付的期限；以及經(jīng)承包方書面通知后發(fā)包方仍未支付，承包方有權(quán)在再發(fā)出書面通知后停工的期限，均為七天。發(fā)包方逾期支付預(yù)付款的應(yīng)承擔(dān)自應(yīng)支付日起的貸款利息，并承擔(dān)約定的順延工期和賠償損失的違約責(zé)任。

新版示范文本通用條款第26條對工程進度款作了規(guī)定。主要內(nèi)容是：對承包方已完工工程量計量結(jié)果確認(rèn)后，發(fā)包方應(yīng)向承包方支付進度款，在約定時間扣回預(yù)付款應(yīng)同時結(jié)算，經(jīng)確認(rèn)的追加進度款和調(diào)整變更價款應(yīng)同期支付。發(fā)包方未能按期支付進度款，可由承包雙方協(xié)商并簽訂延期付款協(xié)議，此協(xié)議應(yīng)明確延期付款的時間，并從工程計量確認(rèn)后 15天起支付利息。發(fā)包方不同意簽訂延期付款協(xié)議，承包方可停止施工，并追究發(fā)包方順延工期和賠償損失的違約責(zé)任。

新頒示范文本通用條款第33條對工程結(jié)算款作了規(guī)定。主要內(nèi)容是：1、承包方應(yīng)在工程驗收通過后28天內(nèi)向發(fā)包方遞交竣工結(jié)算報告及資料，依約進行合同價款調(diào)整和結(jié)算。2、發(fā)包方應(yīng)在收到竣工結(jié)算和資料后28天內(nèi)進行核實、確認(rèn)或提出修改意見，并在確認(rèn)后及時付清結(jié)算款，承包人在收到結(jié)算款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。3、發(fā)包方在收到竣工結(jié)算及資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不確認(rèn)、支付結(jié)算款，自29天起支付承包方貸款利息，并承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。4、發(fā)包方在收到竣工結(jié)算和資料28天內(nèi)不確認(rèn)、支付結(jié)算款，在承包方發(fā)出書面報告后56天內(nèi)仍不支付，雙方可以協(xié)商折價或由承包人向人民法院申請拍賣并優(yōu)先受償。5、如承包不及時提交竣工結(jié)算資料，造成不能及時結(jié)算以及結(jié)算款不能及時支付，發(fā)包方要求交付工程，承包方應(yīng)當(dāng)交付；發(fā)包方不要求交付，則由承包方承擔(dān)保管責(zé)任。

新版示范文本對約定工程造價款的有關(guān)規(guī)定，是參照國際承包工程的通常慣例制定的，對施工企業(yè)而言，脫離通用條款的規(guī)定要想自行洽商達成上述約定會非常困難，因此，要研究對策，充分運用通用條款關(guān)于預(yù)付款、進度款、結(jié)算款等工程造價的規(guī)定，具體約定在承發(fā)包方雙方簽訂的專用條款中，使之成為有約束力的合同依據(jù)。

三、調(diào)整管理思路，把合同造價作為企業(yè)管理的中心

在建筑業(yè)激烈競爭的今天，拖欠工程款并且愈演愈烈的發(fā)展趨勢，已經(jīng)成為施工企業(yè)生存發(fā)展的根本性障礙，按照國家新頒布的法律規(guī)定，解決拖欠工程款的最有效的辦法，是行使《合同法》第286條的規(guī)定，折價或拍賣在建工程以優(yōu)先受償，實現(xiàn)追索欠款的合法權(quán)益。從法律角度來看，合同造價正是雙方簽訂和履行承發(fā)包合同權(quán)利義務(wù)所指向的關(guān)鍵和目標(biāo)。就發(fā)包方而言，履行承發(fā)包合同的目的是獲得依合同約定的期限內(nèi)和符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的建筑物，支付價款是發(fā)包方的對價；就承包方而言，履行承發(fā)包合同必須在約定期限內(nèi)符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完成建筑物的營建，據(jù)此可以獲得相應(yīng)的合同價款。因此，建筑業(yè)發(fā)展到今天，造價管理應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)生存和發(fā)展的中心，已經(jīng)是不言而喻的了。以造價管理為中心，施工企業(yè)就必須把符合合同標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量作為結(jié)算和實現(xiàn)合同造價的法定前提。《合同法》第279條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)定和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。”而不符合合同約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程，難以通過竣工驗收，發(fā)包方也不會同意接受工程，這樣，結(jié)算合同造價就失去了法定前提，加強造價管理也便成為一句空話。因此，施工企業(yè)要以造價管理為中心，就必須首先把確保工程質(zhì)量作為造價管理的中心，作為實現(xiàn)造價及時結(jié)算的不可或缺的前提和條件。

要依約確認(rèn)工程造價還必須依約確保合同工期。發(fā)包方與承包方結(jié)算合同造價，其必然以承包方的確保合同工期作為主要的對價，承包方也不能指望自己嚴(yán)重延誤了工期而要求發(fā)包方如數(shù)支付全部造價。司法實踐中已經(jīng)有判例判決承包方在追索工程欠款的同時被判以超過追索價款的款項賠償發(fā)包方的工期損失。因此，工期就是造價的一部分，要順利確認(rèn)結(jié)算造價，必須確保合同工期。

以造價為中心加強施工企業(yè)合同管理，還必須抓住兩個重要環(huán)節(jié)。首先，必須加強造價中間結(jié)算。由于合同造價的確認(rèn)和結(jié)算貫串于整個履約過程，而且合同價款包括履約過程中的預(yù)付款、進度款和結(jié)算款。又由于建筑物的營建一般都會經(jīng)歷基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)和裝修三個階段，中間結(jié)算就是各個階段的預(yù)、決算并中間進行確認(rèn)，因此中間結(jié)算就成為整個合同造價結(jié)算的重要環(huán)節(jié)和總體強化造價結(jié)算的關(guān)鍵，抓住并強化中間結(jié)算，就是抓住并強化了造價管理。

其次，必須勤于簽證，精于索賠。低中標(biāo)、勤簽證、高結(jié)算同樣是承包工程的國際慣例，指望通過招投標(biāo)獲得一個優(yōu)惠的高價合同是不現(xiàn)實的，通過勤于簽證，精于索賠的造價履約管理，以獲得應(yīng)當(dāng)獲得相對高的結(jié)算造價則是完全可能的、現(xiàn)實的，因此，必須切實把簽證和索賠作為合同造價履約管理的最重要的工作，從某種意義上說以造價為中心，就是以簽證為中心，簽證管理就是造價管理，尤其是在簽訂合同時難以確定合同造價，而履行過程中的中間預(yù)、決算和變更、增加款項，都只能通過扎實的、有效的簽證才能實現(xiàn)。