一建管理教材1Z206061 索賠的依據(jù)

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　　1Z206060 建設工程索賠

　　在國際工程承包市場上，工程索賠是承包人和發(fā)包人保護自身正當權益、彌補工程損失的重要而有效的手段。

　　1Z206061 索賠的依據(jù)

　　建設工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因對方不履行或未能正確履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟損失或權利損害，通過合同規(guī)定的程序向對方提出經(jīng)濟或時間補償要求的行為。索賠是一種正當?shù)臋嗬?，它是合同當事人之間一項正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。

　　一、索賠的起因

　　索賠可能由以下一個或幾個方面的原因引起：

　　(1)合同對方違約，不履行或未能正確履行合同義務與責任;

　　(2)合同錯誤，如合同條文不全、錯誤、矛盾等，設計圖紙、技術規(guī)范錯誤等;

　　(3)合同變更;

　　(4)工程環(huán)境變化，包括法律、物價和自然條件的變化等;

　　(5)不可抗力因素，如惡劣氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭狀態(tài)等。

　　二、索賠的分類

　　(一)按索賠有關當事人分類

　　(1)承包人與發(fā)包人之間的索賠;

　　(2)承包人與分包人之間的索賠;

　　(3)承包人或發(fā)包人與供貨人之間的索賠;

　　(4)承包人或發(fā)包人與保險人之間的索賠。

　　(二)按照索賠目的和要求分類

　　(1)工期索賠，一般指承包人向業(yè)主或者分包人向承包人要求延長工期;

　　(2)費用索賠，即要求補償經(jīng)濟損失，調(diào)整合同價格。

　　(三)按照索賠事件的性質(zhì)分類

　　(1)工程延期索賠，因為發(fā)包人未按合同要求提供施工條件，或者發(fā)包人指令工程暫?；虿豢煽沽κ录仍蛟斐晒て谕涎拥?，承包人向發(fā)包人提出索賠;如果由于承包人原因導致工期拖延，發(fā)包人可以向承包人提出索賠;由于非分包人的原因導致工期拖延，分包人可以向承包人提出索賠;

　　(2)工程加速索賠，通常是由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工進度，縮短工期，引起承包人的人力、物力、財力的額外開支，承包人提出索賠;承包人指令分包人加快進度，分包人也可以向承包人提出索賠;

　　(3)工程變更索賠，由于發(fā)包人或工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設計、變更施工順序等，造成工期延長和費用增加，承包人對此向發(fā)包人提出索賠，分包人也可以對此向承包人提出索賠;

　　(4)工程終止索賠，由于發(fā)包人違約或發(fā)生了不可抗力事件等造成工程非正常終止，承包人和分包人因蒙受經(jīng)濟損失而提出索賠;如果由于承包人或者分包人的原因導致工程非正常終止，或者合同無法繼續(xù)履行，發(fā)包人可以對此提出索賠;

　　(5)不可預見的外部障礙或條件索賠，即施工期間在現(xiàn)場遇到一個有經(jīng)驗的承包商通

　　常不能預見的外界障礙或條件，例如地質(zhì)條件與預計的(業(yè)主提供的資料)不同，出現(xiàn)未預見的巖石、淤泥或地下水等，導致承包人損失，這類風險通常應該由發(fā)包人承擔，即承包人可以據(jù)此提出索賠;

　　(6)不可抗力事件引起的索賠，在新版FIDIC施工合同條件中，不可抗力通常是滿足以下條件的特殊事件或情況：一方無法控制的、該方在簽訂合同前不能對之進行合理防備的、發(fā)生后該方不能合理避免或克服的、不主要歸因于他方的。不可抗力事件發(fā)生導致承包人損失，通常應該由發(fā)包人承擔，即承包人可以據(jù)此提出索賠;

　　(7)其他索賠，如貨幣貶值、匯率變化、物價變化、政策法令變化等原因引起的索賠。

　　(四)承包商向業(yè)主的索賠

　　在建設工程實踐中，比較多的是承包商向業(yè)主提出索賠。常見的建設工程施工索賠如下。

　　1.因合同文件引起的索賠

　　(1)有關合同文件的組成問題引起的索賠;

　　(2)關于合同文件有效性引起的索賠;

　　(3)因圖紙或工程量表中的錯誤而引起的索賠。

　　2.有關工程施工的索賠

　　(1)地質(zhì)條件變化引起的索賠;

　　(2)工程中人為障礙引起的索賠;

　　(3)增減工程量的索賠;

　　(4)各種額外的試驗和檢查費用的償付;

　　(5)工程質(zhì)量要求的變更引起的索賠;

　　(6)指定分包商違約或延誤造成的索賠;

　　(7)其他有關施工的索賠。

　　3.關于價款方面的索賠

　　(1)關于價格調(diào)整方面的索賠;

　　(2)關于貨幣貶值和嚴重經(jīng)濟失調(diào)導致的索賠;

　　(3)拖延支付工程款的索賠。

　　4.關于工期的索賠

　　(1)關于延長工期的索賠;

　　(2)由于延誤產(chǎn)生損失的索賠;

　　(3)趕工費用的索賠。

　　5.特殊風險和人力不可抗拒災害的索賠

　　(1)特殊風險的索賠

　　特殊風險一般是指戰(zhàn)爭、敵對行動、入侵行為、核污染及沖擊波破壞、叛亂、革命、暴動、軍事政變或篡權、內(nèi)戰(zhàn)等。

　　(2)人力不可抗拒災害的索賠

　　人力不可抗拒災害主要是指自然災害，由這類災害造成的損失應向承保的保險公司索賠。在許多合同中承包人以業(yè)主和承包人共同的名義投保工程一切險，這種索賠可同業(yè)主一起進行。

　　6.工程暫停、終止合同的索賠 t

　　(1)施工過程中，工程師有權下令暫停全部或任何部分工程，只要這種暫停命令并非承包人違約或其他意外風險造成的，承包人不僅可以得到要求工期延長的權利，而且可以就其停工損失獲得合理的額外費用補償。

　　(2)終止合同和暫停工程的意義是不同的。有些是由于意外風險造成的損害十分嚴重因而終止合同，也有些是由“錯誤”引起的合同終止，例如業(yè)主認為承包人不能履約而終止合同，甚至從工地驅逐該承包人。

　　7.財務費用補償?shù)乃髻r

　　財務費用的損失要求補償，是指因各種原因使承包人財務開支增大而導致的貸款利息等財務費用。

　　(五)業(yè)主向承包商索賠

　　在承包商未按合同要求實施工程時，除了工程師可向承包商發(fā)出批評或警告，要求承

　　包商及時改正外，在許多情況下，工程師可以代表業(yè)主根據(jù)合同向承包商提出索賠。

　　1.索賠費用和利潤

　　承包商未按合同要求實施工程，發(fā)生下列損害業(yè)主權益或違約的情況時，業(yè)主可索賠費用和(或)利潤：

　　(1)工程進度太慢，要求承包商趕工時，可索賠工程師的加班費;

　　(2)合同工期已到而工程仍未完工，可索賠誤期損害賠償費;

　　(3)質(zhì)量不滿足合同要求，如不按照工程師的指示拆除不合格工程和材料，不進行返工或不按照工程師的指示在缺陷責任期內(nèi)修復缺陷，則業(yè)主可找另一家公司完成此類工作，并向承包商索賠成本及利潤;

　　(4)質(zhì)量不滿足合同要求，工程被拒絕接收，在承包商自費修復后，業(yè)主可索賠重新檢驗費;

　　(5)未按合同要求辦理保險，業(yè)主可前去辦理并扣除或索賠相應的費用;

　　(6)由于合同變更或其他原因造成工程施工的性質(zhì)、范圍或進度計劃等方面發(fā)生變化，承包商未按合同要求去及時辦理保險，由此造成的損失或損害可向承包商索賠;

　　(7)未按合同要求采取合理措施，造成運輸?shù)缆?、橋梁等的破?

　　(8)未按合同條件要求，無故不向分包商付款;

　　(9)嚴重違背合同(如工程進度一拖再拖，質(zhì)量經(jīng)常不合格等)，工程師一再警告而沒有明顯改進時，業(yè)主可沒收履約保函。

　　2.索賠工期

　　FIDIC于1 9 9 9年出版的新版合同條件《施工合同條件》(“新紅皮書”)規(guī)定，當承包商的工程質(zhì)量不能滿足要求，即某項缺陷或損害使工程、區(qū)段或某項主要生產(chǎn)設備不能按原定目的使用時，業(yè)主有權延長工程或某一區(qū)段的缺陷通知期。

　　三、反索賠的概念

　　反索賠就是反駁、反擊或者防止對方提出的索賠，不讓對方索賠成功或者全部成功。一般認為，索賠是雙向的，業(yè)主和承包商都可以向對方提出索賠要求，任何一方也都可以對對方提出的索賠要求進行反駁和反擊，這種反擊和反駁就是反索賠。

　　在工程實踐過程中，當合同一方向對方提出索賠要求，合同另一方對對方的索賠要求和索賠文件可能會有三種選擇：

　　(1)全部認可對方的索賠，包括索賠之數(shù)額;

　　(2)全部否定對方的索賠;

　　(3)部分否定對方的索賠。

　　針對一方的索賠要求，反索賠的一方應以事實為依據(jù)，以合同為準繩，反駁和拒絕對

　　方的不合理要求或索賠要求中的不合理部分。

　　四、索賠成立的條件

　　(一)構成施工項目索賠條件的事件

　　索賠事件，又稱為干擾事件，是指那些使實際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費用變化的各類事件。在工程實施過程中，要不斷地跟蹤、監(jiān)督索賠事件，就可以不斷地發(fā)現(xiàn)索賠機會。通常，承包商可以提起索賠的事件有：

　　(1)發(fā)包人違反合同給承包人造成時間、費用的損失;

　　(2)因工程變更(含設計變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準的變更)造成的時間、費用損失;

　　(3)由于監(jiān)理工程師對合同文件的歧義解釋、技術資料不確切，或由于不可抗力導致施工條件的改變，造成了時間、費用的增加;

　　(4)發(fā)包人提出提前完成項目或縮短工期而造成承包人的費用增加;

　　(5)發(fā)包人延誤支付期限造成承包人的損失;

　　(6)對合同規(guī)定以外的項目進行檢驗，且檢驗合格，或非承包人的原因導致項目缺陷

　　的修復所發(fā)生的損失或費用;

　　(7)非承包人的原因導致工程暫時停工;

　　(8)物價上漲，法規(guī)變化及其他。

　　(二)索賠成立的前提條件

　　索賠的成立，應該同時具備以下三個前提條件：

　　(1)與合同對照，事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失;

　　(2)造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責任或風險責任;

　　(3)承包人按合同規(guī)定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。

　　以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

　　五、索賠的依據(jù)

　　總 而言，索賠的依據(jù)主要是三個方面：

　　(1)合同文件;

　　(2)法律、法規(guī);

　　(3)工程建設慣例。

　　針對具體的索賠要求(工期或費用)，索賠的具體依據(jù)也不相同，例如，有關工期的索賠就要依據(jù)有關的進度計劃、變更指令等。

　　(一)合同文件

　　合同文件是索賠的最主要依據(jù)，包括：

　　(1)合同協(xié)議書;

　　(2)中標通知書;

　　(3)投標書及其附件;

　　(4)合同專用條款;

　　(5)合同通用條款;

　　(6)標準、規(guī)范及有關技術文件;

　　(7)圖紙;

　　(8)工程量清單;

　　(9)工程報價單或預算書。

　　合同履行中，發(fā)包人與承包人有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件應視為合同文件的組成部分。

　　在《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)的第19條列舉了發(fā)包人可以向承包人提出索賠的依據(jù)條款(1 9.3)，也列舉了承包人在哪些條件下可以向發(fā)包人提出索賠(1 9.1);《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)中列舉了承包人與分包人之間索賠的諸多依據(jù)條款。

　　(二)訂立合同所依據(jù)的法律法規(guī)

　　1.適用法律和法規(guī)

　　建設工程合同文件適用國家的法律和行政法規(guī)。需要明示的法律、行政法規(guī)，由雙方在專用條款中約定。

　　2.適用標準、規(guī)范

　　雙方在專用條款內(nèi)約定適用國家標準、規(guī)范的名稱。

　　六、索賠證據(jù)

　　(一)索賠證據(jù)的含義

　　索賠證據(jù)是當事人用來支持其索賠成立或和索賠有關的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。

　　在工程項目實施過程中，會產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要證據(jù)。因此，在施工過程中應該自始至終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學管理制度，認真系統(tǒng)地積累和管理合同、質(zhì)量、進度以及財務收支等方面的資料。

　　(二)可以作為證據(jù)使用的材料

　　可以作為證據(jù)使用的材料有以下七種。

　　(1)書證。是指以其文字或數(shù)字記載的內(nèi)容起證明作用的書面文書和其他載體。如合同文本、財務賬冊、欠據(jù)、收據(jù)、往來信函以及確定有關權利的判決書、法律文件等a

　　(2)物證。是指以其存在、存放的地點外部特征及物質(zhì)特性來證明案件事實真相的證據(jù)。如購銷過程中封存的樣品，被損壞的機械、設備，有質(zhì)量問題的產(chǎn)品等。

　　(3)證人證言。是指知道、了解事實真相的人所提供的證詞，或向司法機關所作的陳述。

　　(4)視聽材料。是指能夠證明案件真實情況的音像資料，如錄音帶、錄像帶等。

　　(5)被告人供述和有關當事人陳述。它包括：犯罪嫌疑人、被告人向司法機關所作的承認犯罪并交代犯罪事實的陳述或否認犯罪或具有從輕、減輕、免除處罰的辯解、申訴。被害人、當事人就案件事實向司法機關所作的陳述。

　　(6)鑒定結論。是指專業(yè)人員就案件有關情況向司法機關提供的專門性的書面鑒定意見，如損傷鑒定、痕跡鑒定、質(zhì)量責任鑒定等。

　　(7)勘驗、檢驗筆錄。是指司法人員或行政執(zhí)法人員對與案件有關的現(xiàn)場物品、人身

　　等進行勘察、試驗、實驗或檢查的文字記載。這項證據(jù)也具有專門性。

　　(三)常見的工程索賠證據(jù)

　　常見的工程索賠證據(jù)有以下多種類型：

　　(1)各種合同文件，包括施工合同協(xié)議書及其附件、中標通知書、投標書、標準和技術規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報價單或者預算書、有關技術資料和要求、施工過程中的補充協(xié)議等;

　　(2)工程各種往來函件、通知、答復等;

　　(3)各種會談紀要;

　　(4)經(jīng)過發(fā)包人或者工程師批準的承包人的施工進度計劃、施工方案、施工組織設計和現(xiàn)場實施情況記錄;

　　(5)工程各項會議紀要;

　　(6)氣象報告和資料，如有關溫度、風力、雨雪的資料;

　　(7)施工現(xiàn)場記錄，包括有關設計交底、設計變更、施工變更指令，工程材料和機械設備的采購、驗收與使用等方面的憑證及材料供應清單、合格證書，工程現(xiàn)場水、電、道路等開通、封閉的記錄，停水、停電等各種干擾事件的時間和影響記錄等;

　　(8)工程有關照片和錄像等;

　　(9)施工日記、備忘錄等;

　　(10)發(fā)包人或者工程師簽認的簽證;

　　(1 1)發(fā)包人或者工程師發(fā)布的各種書面指令和確認書，以及承包人的要求、請求、通知書等;

　　(1 2)工程中的各種檢查驗收報告和各種技術鑒定報告;

　　(1 3)工地的交接記錄(應注明交接日期，場地平整情況，水、電、路情況等)，圖紙和各種資料交接記錄;

　　(1 4)建筑材料和設備的采購、訂貨、運輸、進場、使用方面的記錄、憑證和報表等;

　　(1 5)市場行情資料，包括市場價格、官方的物價指數(shù)、工資指數(shù)、中央銀行的外匯比率等公布材料;

　　(1 6)投標前發(fā)包人提供的參考資料和現(xiàn)場資料;

　　(1 7)工程結算資料、財務報告、財務憑證等;

　　(1 8)各種會計核算資料;

　　(1 9)國家法律、法令、政策文件。

　　(四)索賠證據(jù)的基本要求

　　索賠證據(jù)應該具有：

　　(1)真實性;

　　(2)及時性;

　　(3)全面性;

　　(4)關聯(lián)性;

　　(5)有效性。